Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 28.02.2000 geändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Tenor wie folgt gefasst: Die Bescheide vom 11.02.1999 werden insoweit aufgehoben, als in die Berechnung des Ausgleichsbetrags die Korrektur des Beitragsbedarfs für das Jahr 1994 eingeflossen ist. Die Beklagte wird insofern zur Neubescheidung verpflichtet. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Die verbundenen Klagen richten sich gegen Bescheide, mit denen jeweils getrennt für die Rechtskreise West und Ost im Rahmen des Risikostrukturausgleichs die Jahresausgleiche für die Kalenderjahre 1996 und 1997 (einschließlich einer Korrektur des Beitragsbedarfs für die Jahre 1994 – 1996) sowie die Abrechnung der Beiträge der Krankenversicherung der Rentner (KVdR) festgestellt worden sind.
Durch das Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) vom 21.12.1992 (BGBl. I, 2266) ist ab 01.01.1994 ein kassenartübergreifender Risikostrukturausgleich (RSA) eingeführt worden. Mit dem Ausgleich der finanziellen Auswirkungen der unterschiedlichen Risikostrukturen der Krankenkassen sollen eine gerechtere Beitragsbelastung der Versicherten erreicht und Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Krankenkassen abgebaut werden (BT-Drucks. 12/3608, S. 117). Die Finanzsituation jeder Krankenkasse soll möglichst unabhängig von ihrer konkreten Risikostruktur gestaltet werden.
Das gesetzliche Konzept (§ 266 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 267 Abs. 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V)) sieht die Berücksichtigung der finanziellen Auswirkungen folgender risikobestimmender Faktoren vor: die beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder, die Anzahl der Familienversicherten, die Morbidität, die indirekt über die Faktoren Alter, Geschlecht und Invalidität (Bezug von EU-/BU-Rente und Rente wegen verminderter bergmännischer Berufsfähigkeit) der Versicherten erfasst wird, sowie die Art der Anspruchsberechtigung auf Krankengeld. Einnahme- und Ausgabenunterschiede, die nicht auf diese Faktoren zurückzuführen sind, sind nicht ausgleichsfähig (§ 266 Abs. 1 Satz 3 SGB V).
Kern des RSA ist ein Vergleich von Beitragsbedarf und Finanzkraft einer Krankenkasse (§ 266 Abs. 2 Satz 1 SGB V). In dem Beitragsbedarf drückt sich die individuelle Risikobelastung einer Krankenkasse hinsichtlich der Leistungsausgaben aus, während ihre Finanzkraft die Höhe der beitragspflichtigen Einnahmen ihrer Mitglieder im Vergleich zu den durchschnittlichen beitragspflichtigen Einnahmen aller Krankenkassen widerspiegelt.
Da nicht die tatsächlichen Ausgaben einer Krankenkasse, sondern nur die auf den genannten Faktoren beruhende Risikobelastung ausgeglichen werden soll, werden durchschnittliche Pro-Kopf-Ausgaben für jede der nach Alter (90 Altersgruppen) und Geschlecht differenzierten Versichertengruppen, die jeweils nochmals unterteilt werden nach Versicherten mit und ohne Bezug einer EU-/BU-Rente sowie nach Bestehen und Beginn eines Krankengeldanspruchs (vgl. im einzelnen § 2 Risikostruktur-Ausgleichsverordnung (RSAV)) ermittelt (standardisierte Leistungsausgaben, § 266 Abs. 2 Satz 3 SGB V). Dabei werden satzungsmäßige Mehr- und Erprobungsleistungen sowie Ermessensleistungen (mit Ausnahme der Anschlussheilbehandlung) nicht berücksichtigt (§§ 266 Abs. 4 SGB V, 4 RSAV); ebenso sind Verwaltungsausgaben grundsätzlich nicht ausgleichsfähig. Die auf die Versicherten in den einzelnen RSA-Versichertengruppen ("RSA-Zellen") entfallenden Leistungsausgaben werden in einer besonderen Datenerhebung ermittelt (§ 267 Abs. 3 SGB V). Die Pro- Kopf-Ausgaben werden in Verhältniswerte umgerechnet, die zeigen, in welcher Relation die Ausgaben aller Krankenkassen je Versicherten in den jeweiligen Versichertengruppen zu den Pro-Kopf-Ausgaben aller Krankenkassen je Versicherten in allen Versichertengruppen stehen (§ 5 Abs. 1 RSAV). Mit Hilfe der Verhältniswerte und des aus den Jahresrechnungen bzw. der Versichertenstatistik der Krankenkassen bekannten durchschnittlichen Pro-Kopf-Ausgabewertes aller Kassen und aller Versicherten wird dann die Höhe der standardisierten Pro-Kopf-Leistungsausgaben in jeder Versicherten gruppe ermittelt (vgl. im einzelnen § 6 RSAV).
Der Beitragsbedarf einer Krankenkasse ergibt sich aus der Multiplikation der Zahl der für jeden Tag ihrer Kassenzugehörigkeit einer der Versichertengruppe zugeordneten Versicherten mit den entsprechenden standardisierten Leistungsausgaben und der Addition dieser Ausgaben für alle Versicherten. Zur Ermittlung der Finanzkraft werden die kassenspezifischen beitragspflichtigen Einnahmen mit dem bundeseinheitlichen Ausgleichsbedarfssatz multipliziert (§ 266 Abs. 3 Satz 1 SGB V). Der Ausgleichsbedarfssatz entspricht dem Verhältnis der Beitragsbedarfssumme aller Krankenkassen zur Summe aller beitragspflichtigen Einnahmen (Satz 3 a.a.O.), gibt also an, wie hoch der Anteil der beitragspflichtigen Einnahmen aller Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) sein muss, um die im RSA berücksichtigungsfähigen Leistungsausgaben finanzieren zu können.
Beitragsbedarf und Finanzkraft werden schließlich gegenübergestellt. Reicht die Finanzkraft einer Kasse zur Finanzierung der standardisierten Leistungsausgaben nicht aus, erhält sie eine Ausgleichszahlung aus dem RSA, während umgekehrt eine Kasse, deren Finanzkraft ihren Beitragsbedarf übersteigt, die Differenz in den RSA einzahlen muss (§ 266 Abs. 3 Satz 4 SGB V). Die Summe aller Zahlungsansprüche und -verpflichtungen ergibt Null.
Die Beklagte hat in den angefochtenen Bescheiden zum einen den Ausgleichsbetrag im Rahmen des RSA festgestellt, zum anderen die KVdR-Beiträge nach § 255 Abs. 4 SGB V abgerechnet.
Die den Jahresausgleich 1996 betreffenden Bescheide vom 04.12.1997 weisen für den Rechtskreis West einen Beitragsbedarf von 10.891.110.279,32 DM (nach Abzug von Korrekturen aus den Vorjahren bzw. einer Korrektur des KVdR-Finanzausgleichs) und eine Finanzkraft von 16.057.065.306,67 DM aus, so dass sich eine Ausgleichsverpflichtung in Höhe von 5.165.955.027,15 DM ergab. Unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen verblieb ein Ausgleichsbetrag in Höhe von 235.045.939,08 DM. Bei der Abrechnung der KVdR-Beiträge ergab sich eine Ausgleichsverpflichtung in Höhe von 5.853.611,16 DM, so dass sich der Ausgleichsbetrag zu Position 20 des Bescheides auf insgesamt 240.899.550,24 DM belief. Für den Rechtskreis Ost betrug der Beitragsbedarf (nach o.g. Korrekturen) 994.690.289.68 DM, die Finanzkraft 1.831.417.281,29 DM, die Ausgleichsverpflichtung 836.726.991,61 DM. Da die Klägerin höhere Abschlagszahlungen geleistet hatte, verblieb ein Ausgleichsbetrag zu ihren Gunsten von 17.768.788,67 DM. Bei den KVdR-Beiträgen ergab sich eine Ausgleichsforderung der Klägerin in Höhe von 526.937,14 DM, so dass ein Ausgleichsbetrag von 18.295.725,81 DM festgestellt wurde. Die Bescheide vom 04.12.1997 enthalten keine Rechtsmittelbelehrung.
Beim Jahresausgleich für das Jahr 1997 (Bescheide vom 11.2.1999) belief sich im Rechtskreis West der Beitragsbedarf nach Korrekturen auf 11.100.015.073,78 DM. U.a. verminderte er sich aufgrund einer Korrektur des Beitragsbedarfs aus den Jahren 1994 – 1996 (Anlage 2 zum Bescheid): Im Jahresausgleich 1997 stellte die Beklagte den Beitragsbedarf für die Jahre 1994, 1995 und 1996 neu fest und zwar aufgrund von Korrekturen der Versicherungszeiten sowie einer Korrektur der Verhältniswerte für die Jahre 1995 und 1996. Dabei ergab sich für die Klägerin nach Abzug der im Jahresausgleich 1996 berücksichtigten Korrektur des Beitragsbedarfs eine Ausgleichsverpflichtung für die zurückliegenden Jahre in Höhe von 396.541.620,62 DM. Die Beklagte verteilte die Fälligkeit der auf die Korrekturjahre entfallenden Ausgleichszahlungen auf die Jahresausgleiche 1997 bis 1999. Das im Jahresausgleich 1997 fällige Drittel beläuft sich auf 128.847.206,87 DM (Position 2 des Bescheides) und mindert entsprechend den Beitragsbedarf der Klägerin. Bei einer Finanzkraft von 17.025.389.546,25 DM betrug die Ausgleichsverpflichtung 5.925.374.472,47 DM. Der Ausgleichsbetrag wurde – bei einem Ausgleichsbetrag bei der Abrechnung der KVdR- Beiträge von 1.937.637,69 DM – mit insgesamt 291.022.688,54 DM festgestellt. Im Rechtskreis Ost bestand ein Beitragsbedarf von (nach Korrekturen) 1.005.885.020,45 DM. Die Korrektur des Beitragsbedarfs aus den Vorjahren (Anlage 2) ergab einen Mehrbedarf in Höhe von 1.047.333,56 DM, wovon ebenfalls ein Drittel fällig wurde. Die Ausgleichsverpflichtung betrug bei einer Finanzkraft von 1.849.133.187,67 DM 843.248.167,22 DM. Nach Abzug der Ausgleichsverpflichtung bei den KVdR-Beiträgen in Höhe von 671.539,18 DM verblieb eine Ausgleichsforderung von 19.788.640,38 DM.
Die Klägerin hat gegen die Bescheide vom 04.12.1997 am 09.04.1998 Klage vor dem Sozialgericht Hamburg erhoben, die mit Beschluss vom 06.07.1998 an das Sozialgericht Köln verwiesen worden sind. Gegen die Bescheide vom 11.02.1999 hat die Klägerin am 05.03.1999 Klage erhoben. Mit Beschluss vom 28.02.2000 sind beide Verfahren verbunden worden.
Die Klägerin hat gerügt, sie sei vor dem Erlass der Bescheide nicht gemäß § 24 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) angehört worden. Die Anhörung sei nicht nach § 24 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 SGB X entbehrlich gewesen. Entscheidungsgrundlage für die Festsetzung der Ausgleichsverpflichtung seien die Gesamtheit der Datengrundlagen und nicht nur ihre eigenen Angaben gewesen. Von daher lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Nr. 3 nicht vor. Auch Nr. 4 greife nicht ein, da die Ausgleichsbescheide keine gleichartigen Verwaltungsakte im Sinne der Vorschrift seien. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) seien nur solche Verwaltungsakte gleichartig, die aufgrund eines generellen typischen Sachverhalts keine näheren individuellen Feststellungen erforderten und sich nach ihrem Inhalt nur unwesentlich voneinander unterschieden. Da die für die einzelnen Kassen errechneten Ausgleichsbeträge sehr unterschiedlich seien, liege eine "grundsätzliche Regelungsidentität" nicht vor. Selbst wenn die Voraussetzun gen der Nrn. 3 oder 4 vorlägen, fehle es an der erforderlichen Ermessensbetätigung, von der Anhörung abzusehen.
Darüber hinaus hat die Klägerin die Bescheide vor allem wegen der unzulänglichen Validität der dem RSA zugrundeliegenden Daten für rechtswidrig gehalten. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Ermittlung ordnungsgemäßer Datengrundlagen verletzt.
Zum einen seien die Versicherungszeiten fehlerhaft erhoben worden. Da die Versicherungszeiten insbesondere für die Bestimmung des Beitragsbedarfs von ausschlaggebender Bedeutung seien, sei es unabdingbar, dass alle Kassen nach einheitlichen Kriterien verführen. Insoweit sei die Beklagte aufgrund der sie treffenden Amtsermittlungspflicht gehalten, gemeldete Versicherungszeiten der Krankenkasse zu prüfen und ggf. Nachweise für gemeldete Versicherungszeiten zu verlangen. Es sei bekannt, dass bei den Krankenkassen die Familienversichertenverzeichnisse nur unzulänglich geführt würden. Von daher seien die zunächst gemeldeten Versicherungszeiten unzutreffend gewesen. Aus diesem Grund seien die Krankenkassen durch die Aufsichtsbehörden veranlasst worden, rückwirkend ab 01.01.1994 eine Grundbereinigung des Familienversichertenbestandes vorzunehmen. Diese Grundbereinigung sei jedoch zum Teil nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Insoweit hat die Klägerin vorgetragen, der vereinbarte Prüfkatalog sei nicht von allen Prüfdiensten angewandt worden. Ferner habe es keine allgemeinen Kriterien gegeben, wie bei bestimmten Fehlern zu verfahren sei. Es sei auch nicht überprüft worden, ob die Kassen die gebotenen Schlussfolgerungen aus den Prüfungen gezogen hätten. Nach wie vor sei daher davon auszugehen, dass die gemeldeten Versicherungszeiten nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprächen.
Auch die Leistungsausgaben seien in einem unzulänglichen Verfahren ermittelt worden. Grundsätzlich setze § 267 Abs. 3 Satz 1 SGB V eine Vollerhebung der Leistungsausgaben voraus. Soweit nach Satz 3 a.a.O. repräsentative Stichproben zugelassen würden, setze das Gesetz als Mindeststandard eine statistische Repräsentativität der erhobenen Daten voraus, d.h. man gehe davon aus, dass die erhobene Teilmenge die Struktur der Gesamtheit widerspiegele. Diese Bedingungen seien bei den von den Spitzenverbänden nach § 267 Abs. 7 Nr. 1 SGB V vereinbarten Stichprobenverfahren nicht gewährleistet. Insoweit bezieht sich die Klägerin auf ein von ihr eingeholtes statistisches Gutachten von Kricke/Männer ("Repräsentativität der Stichprobenerhebung im Risikostrukturausgleich", Februar 1998 (Kricke/Männer)). Die Gutachter kritisieren, die Zufallsauswahl sei schon nicht zutreffend, weil wegen der fehlerhaften Abgrenzung der Versicherungszeiten die Grundgesamtheit nicht korrekt bestimmt sei. Vor allem wird der Stichprobenumfang (Rechtskreis West: 3,2 %, Ost: 7,9 %) als zu gering bezeichnet, um eine hinreichende Genauigkeit zu erzielen. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang angesichts des Gesamtvolumens des RSA von rund 20 Milliarden DM und der damit verbundenen finanziellen Auswirkungen auf die Kassen höchstens einen relativen Fehler von 10 % und eine Irrtumswahrscheinlichkeit von 5 % für hinnehmbar gehalten. Ferner sei das Ergebnis der Stichprobe aufgrund der nach Kassenarten und Hauptleistungsbereichen stark schwankenden Ausschöpfungsquote (d.h. der nicht gemeldeten bzw. nicht erfassten Daten für Stichprobenversicherte) verfälscht. Im Idealfall müssten die hochgerechneten Stichprobenergebnisse den entsprechenden Leistungsausgaben nach dem Jahresrechnungsergebnis entsprechen. Dies entspreche einer Ausschöpfungsquote von 1. Tatsächlich hätten die Ausschöpfungsquoten etwa im Rechtskreis Ost zwischen 0,2012 und 1,299 gelegen, im Rechtskreis West 1997 zwischen 0,37 und 1,14. Da die Abweichungen der Ausschöpfungsquoten vom Idealwert 1 systematisch negativ seien, sei auch das von der Beklagten angewandte Korrekturverfahren nicht geeignet, die wahren Verhältnisse wirklichkeitsgetreu widerzuspiegeln.
Auch die Neuberechnung des Beitragsbedarfs für die Jahre 1994 bis 1996 in den Bescheiden vom 11.02.1999 hält die Klägerin für rechtswidrig.
Soweit die Verhältniswerte für 1995 und 1996 auf der Grundlage der Verhältniswerte von 1997 korrigiert worden seien, verstoße § 25 Abs. 3 RSAV gegen das im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Rückwirkungsverbot. Mit dem Erlass der Ausgleichsbescheide für die jeweiligen Jahre sei der Vorgang abgeschlossen gewesen. Der Verordnungsgeber greife mit § 25 Abs. 3 RSAV nachträglich in bereits ab geschlossene RSA-Verfahren und abgeschlossene Haushaltsjahre der am RSA beteiligten Kassen ein. Diese Änderung der Verhältniswerte bedeute eine echte Rückwirkung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Die rückwirkende Korrektur der Verhältniswerte sei verfassungsrechtlich auch deshalb bedenklich, weil damit u.U. Mitglieder zur Finanzierung neu berechneter Ausgleichsverpflichtungen herangezogen würden, die in den "korrigierten" Jahren noch nicht Mitglied der Kasse gewesen seien.
Die Klägerin hat ferner gemeint, das von dem BVA gewählte Verfahren der Korrektur der Verhältniswerte sei von § 25 Abs. 3 RSAV nicht gedeckt. Die Vorschrift setze voraus, dass die geänderten Verhältniswerte die tatsächlichen Werte besser wiedergäben. Tatsächlich komme es aber im Gegenteil zu einer Verschlechterung der Ausgleichsergebnisse. Das Verfahren des BVA gehe von der Annahme aus, dass die Verhältniswerte von einem Ausgleichsjahr zum nächsten weitgehend stabil seien. Die Annahme weitgehend stabiler Verhältniswerte sei jedoch unzutreffend, da 1997 strukturell bedeutsame Gesetzesänderungen im Arzneimittel-, Zahnersatz- und Krankengeldbereich wirksam geworden seien. Die Zuzahlungen für Arzneimittel seien zunächst um jeweils 1,– DM je Packung zum 01.01.1997 erhöht worden, der Zuschuss für Brillenfassungen sei zum 01.01.1997 entfallen und Zahnersatzleistungen für nach dem 31.12.1978 geborene Versicherte seien weitgehend weggefallen. Ab 01.07.1997 seien Zuzahlungserhöhungen bei Arzneimitteln um 5,– DM je Packung, bei Heilmitteln um 10 % auf 15 %, bei Fahrtkosten von 20,– DM auf 25,– DM je Fahrt, und bei stationärer Behandlung von 12,–DM/ 9,– DM (West/Ost) auf 17,– DM/14,– DM je Behandlungstag für maximal 14 Tage erfolgt. Ferner sei die Belastbarkeitsgrenze für chronisch Kranke und Versicherte mit Einkommen oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze abgesenkt und Zuzahlungen für Hilfsmittel in die vollständige Zuzahlungsbefreiung einbezogen worden. Es sei davon auszugehen, dass die Auswirkungen der Gesetzesänderungen einzelne Versicherungsgruppen nach Alter und Geschlecht höchst unterschiedlich träfen, was automatisch zu entsprechenden Änderungen in den Verhältniswerten führe. Insoweit hat sich die Klägerin auf ein von ihr eingeholtes Gutachten des IGES Institut für Gesundheits- und Sozialforschung GmbH vom April 2000 "Methodenentwicklung zur Abschätzung alternativer Korrekturverfahren der Beitragsbedarf 1996 im RSA-Jahresausgleich" (IGES-Gutachten) bezogen. Dort wird ein alternatives Korrekturverfahren vorgeschlagen, das nach Ansicht der Gutachter sachgerechter ist und gegenüber dem von dem BVA gewählten Verfahren im Jahre 1996 zu einer geringeren Belastung der Klägerin von rund 14,9 Mill. DM führen würde.
Auch die Korrektur des Ausgleichsjahres 1994, die ausschließlich auf der Korrektur der Versicherungszeiten beruht, hat die Klägerin für rechtswidrig gehalten. Grundsätzliche Bedenken ergäben sich schon aus der weiterhin nicht ordnungsgemäßen Grundbereinigung der Familienversichertenbestandsverzeichnisse, so dass weiterhin die Versicherungszeiten nicht korrekt abgegrenzt seien. Unabhängig hiervon habe die Beklagte aus stichprobentheoretischer Sicht nicht nur die durchschnittlichen Leistungsausgaben je Versicherten auf GKV-Ebene neu berechnen müssen, sondern auch die Stichprobe selbst um die herausgefallenen Familienversicherungszeiten bereinigen müssen. Die neu gewonnenen Stichprobendaten seien dann mit einer korrekten Satzart 40 hochzurechnen, um die veränderten Ausgabenrelationen zwischen jungen und alten Versicherten als Ausfluss der Aktion zur Bereinigung der Familienversichertenverzeichnisse im Profilverlauf abzubilden, da der Anteil der gestrichenen Versicherten nicht gleichmäßig über alle Versichertengruppen verteilt sei. Die Profilwerte in den entsprechenden Alters- und Geschlechtsgruppen, also den jüngeren Versicherten und den Frauen mittleren Alters, müssten sich somit erhöhen. In den lediglich um den modifizierten 100 %-Wert (durchschnittliche Leistungsausgaben je Versicherten auf GKV-Ebene) berichtigten Profilwerten würden diese Strukturverschiebungen aufgrund der Familienbereinigung nicht berücksichtigt.
Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, eine Anhörung sei nach § 24 Abs. 2 Nr. 3 SGB X entbehrlich gewesen. Die Zahlungsmitteilungen beruhten allein auf Angaben der beteiligten Krankenkassen, also auch der Klägerin. Damit sei dem Zweck des rechtlichen Gehörs, dem Betroffenen Einfluss auf das Verfahren einzuräumen, Genüge getan. Darüber hinaus greife Nr. 4 a.a.O. ein. Es handele sich um Massenverwaltungsakte; ca. 800 Bescheide seien erteilt worden. Die Anhörung einer solchen Zahl von Bescheidempfängern sei in der Praxis nicht durchführbar. Die Ausgleichsverpflichtungen beruhten auch auf einer einheitlichen Berechnungsformel, die sich aus den §§ 10 bis 12, 16 RSAV ergebe, der angewandte Maßstab sei für alle Krankenkassen identisch. Eine Begründung für die Nichtanhörung der Kassen sei entsprechend § 35 Abs. 2 Nr. 3 SGB X entbehrlich gewesen.
Zu den Versicherungszeiten hat die Beklagte darauf hingewiesen, die Grundbereinigung der Familienversicherung sei Ende 1998 abgeschlossen, Korrekturen der Versicherungszeiten seien im Jahresausgleich 1997 berücksichtigt worden. Insoweit werde (was die Anfechtung der Bescheide vom 04.12.1997 anbelangt) die Rechtmäßigkeit dieser Bescheide nicht berührt, da § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V die Fehlerkorrektur im folgenden Jahresausgleichsverfahren erlaube. Die Rechtmäßigkeit der Bescheide hänge nur davon ab, ob die der Berechnung zugrunde gelegten Zahlen nach § 267 SGB V i.V.m. der RSAV richtig ermittelt worden seien, nicht aber davon, ob jedes einzelne Datum richtig sei.
Zur Datenerhebung über die Leistungsausgaben hat die Beklagte dar auf hingewiesen, dass das Gesetz keinen Vorrang für eine Vollerhebung vorsehe. § 267 Abs. 3 Satz 4 SGB V erlaube vielmehr auch Stichproben und überlasse in Absatz 7 Nr. 1 die Entscheidung in soweit den Spitzenverbänden. Zwar sei sicher eine Vollerhebung wünschenswert, aufgrund von EDV-Problemen insbesondere im Bereich des VdAK sei diese jedoch nicht möglich gewesen. Die Entscheidung für eine Stichprobe sei schon deshalb nicht fehlerhaft, weil eine Vollerhebung wegen des nicht funktionierenden Datenträgeraustausches zwischen den Leistungserbringern und den Krankenkassen nur mit einem erheblichen Aufwand und größeren zeitlichen Verzögerungen möglich sei. Im Übrigen bestünden insoweit auch datenschutzrechtliche Bedenken. Der Gesetzgeber habe gewusst, dass "richtige" Daten nicht über Nacht zu erlangen seien, er habe aber gleichwohl die Durchführung des Risikostrukturausgleiches ab 1994 angeordnet. Die Spitzenverbände seien nicht verpflichtet gewesen, die Höchstgrenze für die Stichprobe von 10 % auszuschöpfen. Der Gesetzgeber habe auch vorausgesetzt, dass der Verwaltungsaufwand nicht unvertretbar groß sein solle. Wenn er für die Stichprobe eine Obergrenze von 10 % festgesetzt habe, habe er damit auch Stichproben mit geringerem Umfang zugelassen. Im Übrigen überschritten die Vereinbarungen die Mindestanforderungen, da abweichend von § 267 Abs. 3 Satz 1 SGB V die Erhebungen jährlich, flächendeckend und für alle Kassenarten durchgeführt worden seien und beim Krankengeld eine Vollerhebung stattgefunden habe. Einzel ne Versicherungsgruppen seien auch mit einem Anteil von mehr als 10 % vertreten.
Zur fachlichen Kritik von Kricke/Männer hat die Beklagte ausgeführt: Soweit anhand der die Klägerin betreffenden Daten die mangelnde Repräsentativität belegt werde, sei dieser Ansatz falsch, weil eine Repräsentativität nur auf GKV-Ebene angestrebt werde. Insoweit sei das errechnete Konvidenzintervall zweifelhaft. Ferner weise der im Gutachten gewählte Krankenhausbereich die größte Varianz der Merkmalsausprägungen auf, so dass die theoretische Möglichkeit an Standardfehlern dort am größten sei. Zu den Ausschöpfungsquoten hat die Beklagte ausgeführt, systematische Fehler seien nicht zu befürchten, wenn die Nichtmeldungen praktisch eine Zufallsauswahl aus ausgewählten Stichprobenversicherten seien. Insoweit sei kein Zusammenhang zwischen der Abgabe einer Meldung und Alter, Geschlecht und Rentenstatus der Versicherten zu erwarten, da Interessen der Leistungserbringer durch die Erhebung der Daten nicht berührt würden. Folglich seien Nichtmeldungen "zufällig". Soweit bemängelt werde, die Ausschöpfungsquote liege systematisch unter 1 sei zu unterscheiden zwischen einer Gleichverteilung der Abweichungen der Ausschöpfungsquoten und der Gleichverteilung der Auswirkungen der Abweichungen auf die Verhältniswerte. Die Aussagen im Gutachten bezögen sich auf die erstgenannte Gleichverteilung. Sie erlaubten jedoch keine Rückschlüsse auf eine Verzerrung der Verhältniswerte, weil es weder theoretisch noch empirisch Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen Nichtmeldungen und dem Status der Stichprobenversicherten gebe. Die unterschiedliche Ausschöpfungsquote habe nur dann einen Struktureffekt bei der Hochrechnung auf Kassenartebene, wenn Kassen mit einer hohen Ausschöpfungsquote durch den kassenarteinheitlichen Hochrechnungsfaktor "profilprägend" seien. Von daher würden die Leistungsprofile durch Besonderheiten dieser Krankenkasse geprägt. Dies sei 1996 bei den Ersatzkassen der Fall gewesen. 1997 sei jedoch auch eine Hochrechnung auf Einzelkassenebene erfolgt, so dass dieser Struktureffekt nicht mehr aufgetreten sei.
Das Sozialgericht (SG) hat mit Urteil vom 28.02.2000 die Bescheide vom 04.12.1997 und 11.02.1999 insoweit aufgehoben, als in den Bescheiden eine Beitragsbedarfskorrektur für die Vorjahre durchgeführt worden ist. Es hat gemeint, die rückwirkende Korrektur des Beitragsbedarfes stehe im Ermessen des BVA. Die erforderliche Ermessensbetätigung habe die Beklagte aber nicht vorgenommen. Auch die Entscheidung über die Fälligkeit der aus den Beitragskorrekturen für die Jahre 1994 – 1996 folgenden Ausgleichsbeträge sei fehlerhaft, weil die Beklagte habe auf die einzelnen Kassen bezogene Ermessenserwägungen habe anstellen müssen. Im Übrigen hat das SG die Klage abgewiesen.
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte haben gegen das Urteil fristgerecht Berufung eingelegt.
Soweit der Klage stattgegeben worden ist, hält die Klägerin das Urteil für zutreffend. Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt die Klägerin im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Dar über hinaus führt sie aus, dass die Klagen entgegen der vom BVA vertretenen Auffassung zulässig seien. Die Regelung des § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V, wonach sachliche und rechnerische Fehler in den Berechnungsgrundlagen beim nächsten Ausgleichsverfahren zu berücksichtigen sind, bedeute nicht, dass materielle Fehler die Rechtmäßigkeit eines Ausgleichsverfahrens nicht berührten. Die Vorschrift wende sich lediglich an die ausführende Behörde, treffe aber keine Aussage darüber, unter welchen Voraussetzungen Bescheide aufgrund richterlicher Überprüfung aufzuheben seien. Eine andere Auslegung sei mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar, da der Eingriff in die Rechtsposition der Kassen nur zulässig sei, wenn der Verwaltungsakt in formeller und materieller Hinsicht mit dem geltenden Recht vereinbar sei.
Hinsichtlich der Bereinigung der Versichertenbestände, die nach Darstellung der BVA abgeschlossen sei, weist die Klägerin ferner darauf hin, dass in der Begründung der 3. Verordnung zur Änderung der Risikostrukturausgleichsverordnung (3. RSA-ÄndVO) zur Verlängerung der Aufbewahrungsfristen ausgeführt werde, weil zur Zeit noch nicht alle Krankenkassen die Grundbereinigung ihrer Versichertenbestände ordnungsgemäß durchgeführt hätten. Die Klägerin greift weiterhin die Neuberechnung des Beitragsbedarfs für die Ausgleichsjahre 1994 bis 1996 an und verweist insoweit auf das IGES-Gutachten. Die Kritik am Korrekturverfahren für 1994 hat die Klägerin vertieft und ausgeführt, das von der BVA gewählte Korrekturverfahren sei nur dann sachgerecht, wenn die stornierten Versicherungszeiten ausschließlich Versicherte beträfen, die materiell einen Leistungsanspruch hätten, aber wegen fehlender Nachweise storniert worden seien. Tatsächlich handele es sich jedoch bei dem überwiegenden Teil der stornierten Versicherungszeiten um Zeiten echter "Karteileichen", die keine Leistungsausgaben verursacht hätten. Folglich sei eine rückwirkende Korrektur der Verhältniswerte auch für 1994 notwendig gewesen, die Beklagte hätte auf Grundlage der bereinigten Versichertenzeiten auch die bereinigten Stichprobenversichertenzeiten und entsprechend "bereinigte Pro- Kopf-Werte" ermitteln müssen.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Sozialgerichts Köln vom 28.02.2000
1. die Bescheide der Beklagten vom 04.12.1997 Rechtskreis West/Rechtskreis Ost sowie die Bescheide der Beklagten vom 11.02.1999 Rechtskreis/West Rechtskreis Ost aufzuheben,
2. die Beklagte zu verurteilen, die bereits gelei- steten Zahlungen nebst Zinsen zurückzuzahlen, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, die Bescheide vom 04.12.1997 Rechtskreis West/ Rechtskreis Ost sowie die Bescheide vom 11.02.1999 Rechtskreis West/Rechtskreis Ost unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu korrigieren und neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 28.02.2000 zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Beklagte wendet sich gegen die Annahme von Ermessensfehlern bei den Korrekturen des Beitragsbedarfs für die Vorjahre. § 25 Abs. 3 Satz 1 RSAV räume zwar ein Ermessen ein, darüber zu entscheiden, ob Korrekturen durchgeführt werden sollten. Komme jedoch kein einheitlicher Vorschlag der Spitzenverbände nach Satz 2 zustande, entfalle die Anwendung der Ermessensvorschrift des Satzes 1 und lediglich Satz 3 finde Anwendung. Diese Vorschrift sehe jedoch kein Ermessen vor. Auch die Begründung der 3. RSA- ÄndVO gehe von einer zwingenden Verpflichtung des BVA zur Durchführung der Korrekturen aus. Allenfalls bezüglich der konkreten Ausgestaltung des Korrekturverfahrens könne ein Ermessen angenommen werden. Die Ausgestaltung, d.h. das "Wie" der Korrekturen, sei mit den Spitzenverbänden im Detail vorab besprochen und entwickelt worden. Es seien verschiedene Möglichkeiten erörtert worden, woraufhin sie sich für die allen Anforderungen am besten genügende Variante entschieden habe. Die maßgebenden Erwägungen seien den Krankenkassen über ihre Spitzenverbände, die zur Information verpflichtet seien, bekannt gegeben worden. Somit liege kein Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X vor, da der Ausnahmetatbestand des Absatzes 2 Nr. 2 a.a.O. eingreife. Auch die Annahme, § 25 Abs. 4 Satz 2 RSAV fordere hinsichtlich der Aufteilung der Neuberechnung des Beitragsbedarfs für die Ausgleichsjahre 1994 bis 1996, für jede Kasse eine individuelle Belastungsgrenze zu berücksichtigen, sei nicht haltbar, da allein generelle Zumutbarkeitserwägungen erforderlich seien. Dies ergebe sich im Übrigen schon daraus, dass individuelle Überlegungen der gesamten RSA-Systematik widersprächen. Bei dem RSA handele es sich um ein "Null-Summen-Spiel", d.h. die ausgleichsberechtigten Kassen könnten nur das erhalten, was die ausgleichverpflichteten Kassen einzahlten. Die ses Umverteilungsinstrument gehe von daher ins Leere, wenn einzelne Kassen aufgrund ihrer schlechten Haushaltslage weniger einzahlten und die ausgleichsberechtigten Kassen damit auf die Erfüllung ihrer Forderungen warten müssten. Ferner sei in der Praxis eine Überprüfung der Finanzsituation von ca. 600 Kassen innerhalb des vorgegebenen Zeitraumes nicht möglich.
Die Beklagte trägt zum Berufungsvorbringen der Klägerin ergänzend vor, bei der Wahl der Stichprobenverfahren habe man nicht nach statistiktheoretischen Überlegungen vorgehen können, weil der Bundesbeauftragte für den Datenschutz Bedenken gegen eine umfangreiche Erfassung von Sozialdaten erhoben habe. § 267 Abs. 3 SGB V lasse sich im Übrigen auch keine Aussage über den Sicherheitsgrad oder die Breite des zulässigen Konvidenzintervalls entnehmen. Im Übrigen bedeute ein größerer Stichprobenumfang nicht automatisch, dass die erhobenen Daten die wirkliche Sachlage abbildeten. Die Frage, ob der Klägerin ein finanzieller Schaden durch einen zu geringen Stichprobenumfang entstanden sei, sei nur durch eine Vollerhebung zu beantworten.
Zur Grundbereinigung der Versichertenbestände führt die Beklagte aus, die Grundbereinigung sei von allen Kassen ordnungsgemäß durchgeführt worden, sämtliche Versicherungszeiten, für die die Berechtigung der Familienversicherung nicht nachgewiesen gewesen sei, hätten storniert werden müssen. Die Prüfdienste hätten sich an die bundeseinheitlichen Vorgaben gehalten. Zwar handele es sich bei den Prüfergebnissen nur um Stichtagsergebnisse, aber im Prüfzeitraum sei es möglich gewesen, ein Bild über die Bestandsführung zu erlangen. Die Umsetzung der Stornierungsaufforderung der Prüfdienste habe von den Kassen bestätigt werden müssen.
Zur rückwirkenden Korrektur der Verhältniswerte für 1995 und 1996 weist die Beklagte darauf hin, dass die Korrektur nach dem mehr heitlichen Votum der Spitzenverbände auf der Datenbasis der Erhebungen für 1997 entsprechend der Anlage 10 der Vereinbarung der Spitzenverbände durchgeführt worden sei. Man sei gemeinsam nach mehreren Anhörungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die Verwendung alternativer Werte aus Erhebungen anderer Jahre eine weniger sachgerechte Lösung dargestellt hätte. Dies sei wie folgt zu begründen: Die Bereinigung der Versichertenverzeichnisse habe auch Rückwirkung auf die durchschnittlichen Leistungsausgaben je Versichertentag in den verschiedenen Altersgruppen und in beiden Geschlechtern gehabt. Aufgrund der Auswirkung der Grundbereinigung auf die Verhältniswerte des Jahres 1997 seien aus Gründen der verbesserten Datenqualität und Verteilungsgerechtigkeit diese Daten auch in den Vorjahren zu berücksichtigen gewesen. Ferner sei ab 1997 das Berechnungsverfahren optimiert worden, das nun auch für die Vergangenheit habe genutzt werden können. In zahlreichen Einzelbereichen habe außerdem mit höheren Ausschöpfungsquoten eine verbesserte Qualität der Stichproben erzielt werden können. Auch habe sich gezeigt, dass die 97er-Verhältniswerte in geringerem Maße von Extremwerten beeinflusst gewesen und von daher der Zielsetzung idealtypischer Ausgabenprofile näher gekommen seien. Somit habe die Verwendung der 97er-Daten die sachgerechteste Alternative für die Korrektur der Verhältniswerte dargestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.
Entscheidungsgründe:
A. I.
Die Anfechtungsklagen sind zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V der Zulässigkeit nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift werden sachliche und rechnerische Fehler in den Berechnungsgrundlagen, die nach Abschluss der Ermittlung der Werte festgestellt werden, erst beim nächsten Ausgleichsverfahren nach den dafür geltenden Vorschriften berücksichtigt. Weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte oder Sinn und Zweck der Regelung sprechen für den Ausschluss der Anfechtbarkeit der Jahresausgleichsbescheide durch diese Vorschrift.
Der Wortlaut beschränkt den Anwendungsbereich der Regelung auf die Feststellung sachlicher oder rechnerischer Fehler in den Berechnungsgrundlagen. Er betrifft somit nur "Einzelfehler" wie bei spielsweise unzutreffende Versicherungszeiten oder Fehler bei der Ermittlung der Leistungsausgaben. Soweit grundsätzliche konzeptionelle Mängel des RSA-Verfahrens geltend gemacht werden, wie etwa hier das vereinbarte Stichprobenverfahren oder fehlende Ermittlungen der Beklagten zur Beseitigung der behaupteten Defizite bei der Datengrundlage, kann die Vorschrift schon deshalb nicht eingreifen, da diese grundsätzlichen Mängel auch den Ausgleichsverfahren in den Folgejahren anhaften würden.
Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift stützt die Ansicht der Beklagten nicht. Das Ausgleichsverfahren ist in Anlehnung an das Verfahren bei der Durchführung des früheren Finanzausgleichs in der KVdR geregelt worden (BT-Drucks. 12/3608, S. 118). § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V entspricht fast wörtlich der früheren Regelung des § 272 Abs. 2 Satz 4 SGB V a.F. Deren Vorgängervorschrift § 393b Reichsversicherungsordnung (RVO) enthielt eine entsprechende Regelung nicht. (Allerdings sah schon die KVdR-Ausgleichsverordnung vom 20.12.1977 (BGBl. I, 3140) in § 13 Abs. 4 vor, dass das BVA nach Abschluss des Jahresausgleichs bekannt gewordene Unrichtigkeiten in Berechnungsgrundlagen beim nächstmöglichen Schlussausgleich zu berücksichtigen habe.) Die Einfügung der Regelung durch das Gesundheitsreformgesetz wurde vom Gesetzgeber damit begründet, nachträglich festgestellte sachliche und rechnerische Fehler sollten nicht zu einer Korrektur abgeschlossener Ausgleichsverfahren führen, sondern im nächsten Jahresausgleich berücksichtigt werden. Eine Neufeststellung der Finanzierungsanteile der Krankenkassen in abgeschlossenen Verfahren sei nicht vertretbar, da auch bei kleineren Korrekturen sämtliche Finanzierungsanteile der am Ausgleich beteiligten Krankenkassen neu berechnet werden müssten (BT-Drucks. 11/2237, S. 230). Diese Ausführungen enthalten keinen Hinweis darauf, dass eine Anfechtung der im Rahmen der Ausgleichsverfahren ergehenden Bescheide ausgeschlossen werden sollte. Vielmehr spricht der nach der Begründung mit der Regelung verfolgte Zweck dafür, dass nur die Bereinigung von "Einzelfehlern" geregelt werden und insoweit die sonst in Frage stehende Korrektur nach §§ 44, 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) ausgeschlossen werden sollte. § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V ist insoweit im Zusammenhang mit dem "Jährlichkeitsprinzip" des § 266 Abs. 1 SGB V zu sehen. Da der Jahresausgleich bis zum Ende des auf das Ausgleichsjahr folgenden Kalenderjahres durchgeführt werden muss (§ 19 Abs. 5 RSAV in der Fassung der 1.RSA-ÄndVO vom 17.07.1996, BGBl. I, 1004), hat der Ausgleich ggf. auf der Basis der bis dahin verfügbaren Daten zu erfolgen. Insoweit stellt § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V das Korrektiv für die zeitliche Gebundenheit des Jahresausgleichs dar, die unter Umständen dem Erhalt "besserer" Daten entgegensteht. Fehler, die erst nach Abschluss der Ermittlungen feststehen, werden dann – ohne dass das "alte" Ausgleichsverfahren wieder aufgerollt wird – im nächsten Jahresausgleich berücksichtigt.
II. Soweit die Jahresausgleichsbescheide Korrekturen des Beitragsbedarfs für frühere Ausgleichsjahre enthalten, sind diese Korrekturen ausschließlich Gegenstand des diese Bescheide betreffenden Verfahrens. § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) greift insoweit nicht ein. Korrekturen des Beitragsbedarfs für Vorjahre wirken sich nur auf den Beitragsbedarf des jeweiligen Ausgleichsjahres aus; sie sind nur ein Rechnungsposten bei der Feststellung des aktuellen Beitragsbedarfs. Die Neuberechnung des Beitragsbedarfs für vorangegangene Jahre ändert nicht den bereits durchgeführte Jahresausgleich, vielmehr ist nach § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V eine vorzunehmende Korrektur Bestandteil der Regelung im späteren Ausgleichsverfahren. Dies gilt auch für die Änderung der Verhältniswerte für die Jahre 1995 und 1996 nach § 25 Abs. 3 RSAV (eingefügt durch die 1. RSA-ÄndVO vom 17.07.1996, BGBl. I,1024), die wie die Fehlerkorrektur nach § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V nicht durch die Wiederholung der jeweiligen Jahresausgleichsverfahren, sondern im Jahresausgleich 1997 erfolgen soll (s. die Begründung der 1. RSA- ÄndVO, BR-Drucks. 403/96, S. 20). Somit ist einerseits die in der Anlage 2 der Bescheide vom 11.2.1999 festgestellte Neuberechnung des Beitragsbedarfs für die Jahre 1994 -1996 Gegenstand dieses Verfahrens und nicht der diese Ausgleichsjahre betreffenden Klagen wie andererseits evtl. in späteren Jahresausgleichen vorgenommene Korrekturen für 1997 nicht in dieses Verfahren einzubeziehen sind.
B. I.
Die Bescheide sind nicht aus formellen Gründen rechtswidrig. Weder war vor Erlass der Bescheide eine Anhörung der Klägerin (§ 24 SGB X) noch eine Begründung des Ausgleichsbetrages (§ 35 Abs. 1 SGB X) erforderlich.
1. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Konzeption des RSA bestehen bereits Zweifel an der Anwendbarkeit der genannten Vorschriften. Die Ausgestaltung des RSA-Verfahrens weicht deutlich von der dem Verwaltungsverfahrensrecht zugrundeliegenden Kozeption ab und stellt sich als Sonderordnung für diesen Bereich dar.
Sowohl bei der Erhebung als auch bei der Auswertung der Daten sind die Krankenkassen bzw. die sie repräsentierenden Spitzenverbände in das Verfahren eingebunden. Die Versicherungszeiten werden von den Krankenkassen erhoben und von den Spitzenverbänden nach Überprüfung auf Vollständigkeit und Plausibilität an das BVA weitergeleitet (§ 2 Abs. 4 Satz 1, 2 RSAV in der Fassung der 1. RSA- ÄndVO). Bei erkennbaren erheblichen Fehlern kann das BVA nur nach Anhörung der betroffenen Spitzenverbände oder der Krankenkassen die Versicherungszeiten des Vorjahres verwenden (Satz 5 a.a.O.). Die Ermittlung der Leistungsausgaben nach § 267 Abs. 3 SGB V erfolgt auf der Grundlage eines von den Spitzenverbänden nach § 267 Abs. 7 Nr. 1 SGB V vereinbarten Verfahrens. Auch die Ergebnisse dieser Datenerhebung werden von den Kassen dem BVA über ihre Spitzenverbände zugeleitet, wobei diese wiederum zuvor auf Vollständigkeit und Plausibilität zu prüfen haben (§ 5 Abs. 4 Sätze 1 und 2 RSAV). Auch bei der Auswertung dieser Daten wirken die Spitzenverbände mit. Eine Verbesserung der Stichprobenergebnisse durch statistische Verfahren, Erhebungen oder wissenschaftlicher Analysen darf nur im Einvernehmen mit den Spitzenverbänden erfolgen (§ 5 Abs. 3 in der Fassung der 2. RSA-ÄndVO vom 22.10.1997 (BGBl. I, 2494); nach der zuvor geltenden Fassung der 1. RSA-ÄndVO entschied zwar das BVA nach Anhörung der Spitzenverbände über die Erforderlichkeit der Verbesserung der Stichprobenergebnisse, hatte aber einen einheitlichen Vorschlag der Spitzenverbände zur Verbesserung zu berücksichtigen). Bei der Ermittlung der Verhältniswerte kann das BVA im Einvernehmen mit den Spitzenverbänden von den Berechnungsvorgaben des § 5 Abs. 1 Satz 1 RSAV abweichen, sofern dadurch eine Verbesserung der Verhältniswerte erreicht wird (Satz 2 a.a.O. in der Fassung der 2. RSA-ÄndVO). Schließlich hatte vor der Entscheidung über eine eventuelle Korrektur der Verhältniswerte über die Ausgleichsjahre 1994 bis 1996 das BVA die Spitzenverbände anzuhören und war sogar an deren einheitlichen Vorschlag gebunden (§ 25 Abs. 3 Sätze 1, 2 RSAV in der Fassung der 2. RSA-ÄndVO). Auch bei Entscheidungen im monatlichen Ausgleichsverfahren hat das BVA die Spitzenverbände anzuhören (§§ 7 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 4 Satz 3 RSAV) bzw. kann im Einvernehmen mit den Verbänden von Vorgaben der RSAV abweichen (§§ 9 Abs. 3 Satz 2, 13 Abs. 2 Nr. 3 RSAV). Schließlich erfolgt die Bekanntmachung der für die Berechnung der Ausgleichsbeträge erforderlichen Werte durch Mitteilung gegenüber den Spitzenverbänden, die ihrerseits verpflichtet sind, diese unverzüglich an die Krankenkassen, für die sie zuständig sind, weiterzuleiten (§ 15 RSAV).
Die Gesamtschau der Bestimmungen macht auch deutlich, dass ein ständiger Informationsfluss hinsichtlich der entscheidungserheblichen Tatsachen gegenüber den Spitzenverbänden gewährleistet ist. Diese haben im Rahmen ihrer Unterstützungspflicht ihre Mitglieder zu informieren (§ 217 Abs. 2 Nr. 1 SGB V): Bei den Verbänden der Ersatzkassen besteht diese Pflicht unmittelbar gegenüber den betroffenen Krankenkassen (§ 212 Abs. 5 SGB V), während bei den Orts-, Betriebs- und Innungskrankenkassen diese Information über die jeweiligen Landesverbände erfolgt (arg. § 212 Abs. 1 SGB V), die ihrerseits gegenüber den Mitgliedskassen eine entsprechende Pflicht zur Unterrichtung trifft (§ 211 Abs. 2 Nr. 1 SGB V). Somit ist eine ständige Information der Krankenkassen über ihre Verbände gewährleistet (was nicht zuletzt die diversen von den klagenden Krankenkassen in den Verfahren vor dem Senat eingereichten Verbandsrundschreiben belegen). Sinn und Zweck des Anhörungsrechtes, nämlich Überraschungsentscheidungen zu vermeiden und das Vertrauensverhältnis zwischen Behörde und Bürgern zu stärken (BSG SozR 1300 § 24 Nr. 9) wird damit hinreichend Rechnung getragen; von der – auch praktisch nicht möglichen – individuellen Anhörung aller am RSA beteiligten Krankenkassen vor Erlass der Ausgleichsbescheide durfte bei der Ausgestaltung des RSA-Verfahrens abgesehen werden. Angesichts des bei den Kassen vorauszusetzenden Kenntnisstandes ist eine über allgemeine Erläuterungen hinausgehende Begründung der Berechnung des Ausgleichsbetrags auch nicht erforderlich.
2.a) Selbst wenn man § 24 SGB X grundsätzlich für anwendbar hielte, wäre eine Anhörung nach § 24 Abs. 2 Nr. 4 SGB X nicht erforderlich gewesen. Massenverwaltungsakte i.S.d. Vorschrift liegen vor, wenn es sich um schematische Entscheidungen handelt, die zu derselben Zeit ergehen, auf derselben Rechtsgrundlage beruhen und in Art, Form und Inhalt im wesentlichen gleich sind (vgl. von Wulffen in: Schroeder-Printzen/Engelmann/Schmalz/Wiesner/ von Wulffen, SGB X, 3. Aufl., § 24 Rdn. 14). Die angefochtenen Bescheide erfüllen diese Voraussetzungen. Die für den Ausgleich maßgeblichen Parameter sind in §§ 10 bis 12 RSAV geregelt. Die Ermittlungen der Werte erfolgt einheitlich für alle Kassen, Einzelheiten des Ermittlungsverfahrens ergeben sich aus den den Krankenkassen bekannten Vereinbarungen der Spitzenverbände nach § 267 Abs. 7 Nr. 1 SGB V. Individuelle Verhältnisse einer Kasse sind nur insoweit von Belang, als die Finanzkraft durch Anwendung des GKV-weiten Ausgleichsbedarfssatzes auf der Grundlage ihrer beitragspflichtigen Einnahmen berechnet und der Beitragsbedarf durch Anwendung der für die einzelnen RSA-Versichertengruppen er mittelten standardisierten Leistungsausgaben auf ihre konkrete Versichertenstruktur ermittelt wird. Insofern werden Rechte der Krankenkassen lediglich von einer für alle identischen Rechtsänderungsformel (vgl. dazu BSGE 69, 247, 249) berührt. § 24 Abs. 2 SGB X stellt das Absehen von der Anhörung zwar in das Ermessen der Behörde, angesichts der tatsächlichen Unmöglichkeit, in dem zur Verfügung stehenden Zeitrahmen alle etwa 600 am RSA beteiligten Kassen individuell anzuhören, bestand für die Beklagte jedoch keine Alternative.
b) Aus den gleichen Gründen würde eine Begründung der Bescheide jedenfalls gem. § 35 Abs. 2 Nr. 3 SGB X nicht erforderlich sein. Im Übrigen könnte nach § 42 Satz 1 SGB X das Fehlen einer Begründung nicht zur Aufhebung der materiell zutreffenden Bescheide führen.
II.
Die Bescheide entsprechen im wesentlichen den gesetzlichen Bestimmungen. Insbesondere durfte der Jahresausgleich auf der Grundlage der übermittelten Daten berechnet werden.
1. a) Die Beklagte hat den Bescheiden zu Recht die von den Krankenkassen gemeldeten und von den Spitzenverbänden nach Überprüfung auf Plausibilität weitergeleiteten Versicherungszeiten zu Grunde gelegt.
aa) Die Rüge der Klägerin, die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, die Versicherungszeiten auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen bzw. von den Krankenkassen den Nachweis der Meldungen der Familienversicherten zu verlangen, geht fehl, weil eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten nicht bestand. Nach dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ist insoweit weder § 20 Abs. 1 SGB X anwendbar, noch lässt sich § 266 Abs. 3 Satz 5 SGB V eine entsprechende Pflicht des BVA entnehmen.
Gemäß § 267 Abs. 2 SGB V erheben die Krankenkassen die Zahl der Mitglieder und der Familienversicherten in den Versichertengruppen nach § 2 RSAV. Schon vor Einführung des RSA hatten sie nach § 288 SGB V ein Versicherungsverzeichnis zu führen, wobei ihnen hinsichtlich der Familienversicherten § 289 SGB V auferlegt, vor der Eintragung den Beginn der Versicherung festzustellen. Da bekannt war, dass die Verzeichnisse insoweit unzulänglich waren, ist mit dem GSG zudem in § 10 Abs. 6 SGB V eine Meldepflicht der Mitglieder auch hinsichtlich Änderungen der für die Familienversicherung relevanten Verhältnisse eingeführt worden. Zudem sind die Spitzenverbände verpflichtet worden, ein einheitliches Meldeverfahren mit einheitlichen Vordrucken zu vereinbaren (Satz 2 a.a.O.), das die Kassen zu beachten haben (s. jetzt Einheitliches Meldeverfahren zur Durchführung der Familienversicherung (MeldeVf- FV) vom 01.07.1998).
Die nach § 267 Abs. 2 SGB V erhobenen Daten werden über die Spitzenverbände gemäß § 267 Abs. 4 SGB V (in der Fassung des Arbeitsförderungsreformgesetzes vom 24.03.1997, BGBl. I, 594) i.V.m. § 3 Abs. 4 RSAV (in der Fassung der 1. RSA-ÄndVO) dem BMA zugeleitet. Die Spitzenverbände sind verpflichtet, die Daten dem BVA binnen 4 Wochen nach Prüfung auf Vollständigkeit und Plausibilität vorzulegen (§ 3 Abs. 4 Satz 2 in der Fassung der 1. RSA- ÄndVO), sie haben nach Satz 3 a.a.O. dabei auch das Ergebnis ihrer Prüfung mitzuteilen. § 3 Abs. 4 Satz 2 RSAV in seiner ursprünglichen Fassung vom 03.01.1994 sah noch eine Frist von zwei Wochen vor. Die Verlängerung auf vier Wochen durch die 1. RSA-ÄndVO ist damit begründet worden, es werde die Pflicht der Spitzenverbände konkretisiert, die von den Krankenkassen erhobenen Daten vor Weiterleitung zu prüfen. Hierzu gehöre auch, bei festgestellten Unvollständigkeiten, Fehlern oder Unplausibilitäten eine umgehende Korrektur der Daten durch die Krankenkassen zu veranlassen. Dadurch werde die Mitverantwortung der Verbände der Krankenkassen für die Vollständigkeit und Plausibilität der von den Krankenkassen gelieferten Daten klargestellt (BR-Drucks. 403/96, S. 11).
Die genannten Bestimmungen fordern somit vom BVA kein eigenes Tätigwerden. Während nach § 20 Abs. 1 SGB X die zuständige Behörde den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat, ohne an das Vorbringen der Beteiligten gebunden zu sein, besteht beim RSA-Verfahren eine "Bringschuld" der Krankenkassen bzw. der Spitzenverbände. Soweit in § 266 Abs. 6 Satz 3 SGB V und § 19 Abs. 1 RSAV die Formulierung "ermitteln" gebraucht wird, bedeutet dies nicht, dass damit eine Ermittlungspflicht i.S.d. § 20 Abs. 1 SGB X begründet werden soll. Während nach dieser Vorschrift das "Ermitteln" den entscheidungserheblichen Sachverhalt betrifft, bezieht sich die Formulierung sowohl in § 266 Abs. 6 Satz 3 SGB V wie in § 19 Abs. 1 RSAV nur auf das Ermitteln des Beitragsbedarfs und der Finanzkraft bzw. auf die in § 19 Abs. 1 RSAV genannten Werte. Diese werden aber auf der Grundlage der mitgeteilten Daten festgestellt.
Ebensowenig lässt sich § 13 RSAV etwas für die Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes entnehmen. Nach ihrem klaren Wortlaut regelt die Norm nur die "Berechnungen" des BVA. Wenn in diesem Zusammenhang das BVA den Berechnungen gemäß Nr. 3 a.a.O. "die nach § 267 Abs. 4 SGB V übermittelten Ergebnisse" zugrundezulegen hat, spricht dies sogar gegen die Annahme einer Amtsermittlungspflicht (so auch Schäfer, SGb 1998, 516, 517). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Neufassung des § 3 Abs. 4 RSAV durch die 1. RSA- ÄndVO. Es wurde nicht nur der Zeitraum für die Prüfung der übermittelten Daten durch die Spitzenverbände verlängert, in Satz 5 wurde zudem für das BVA die Möglichkeit geschaffen, von den übermittelten Daten bei offensichtlichen Fehlern abzuweichen, wenn Korrekturen nicht mehr möglich sind. Diese Regelung zeigt zum einen, dass das BVA nicht verpflichtet ist, von Amts wegen die "richtigen" Daten zu ermitteln, zum anderen, dass das Jahresausgleichsverfahren auf der Grundlage der verfügbaren bestmöglichen Datenbasis durchgeführt werden soll (ebenso Schäfer, a.a.O.).
Aus § 266 Abs. 5 Satz 3 SGB V ergibt sich nichts anderes. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift kann das BVA lediglich "zum Zwecke der einheitlichen Zuordnung und Erfassung der ( …) Daten" (also nicht: zur Überprüfung der gemeldeten Daten) über die Geschäfts- und Rechnungsergebnisse hinaus weitere Auskünfte und Nachweise verlangen. Wenn tatsächlich § 20 SGB X anwendbar wäre, hätte es der Regelung nicht bedurft, so dass das BVA nur zu dem genannten Zweck tätig werden kann. Dies bestätigt auch die Entstehungsgeschichte der Norm. § 266 Abs. 5 Satz 3 SGB V entspricht fast wörtlich der für das frühere KVdR-Ausgleichsverfahren geltenden Vorschrift des § 272 Abs. 2 Satz 2 SGB V (in der bis 31.12.2000 geltenden Fassung). Die gegenüber der Vorgängervorschrift des § 393b RVO neue Regelung wurde im GRG damit begründet, sie konkretisiere das Verfahren und bestimme, welche Kompetenzen das BVA bei der Durchführung des KVdR-Ausgleichs habe (BT-Drucks. 11/2237, S. 230). Der Gesetzgeber ging also offenkundig von der Unanwendbarkeit des § 20 Abs. 1 SGB X aus. Die Begründung des GSG zu § 266 Abs. 5 SGB V deutet nicht darauf hin, dass mit § 266 Abs. 5 Satz 3 SGB V eine weitergehende Ermittlungspflicht des BVA begründet werden sollte. Vielmehr heisst es in der Gesetzesbegründung lediglich, zu der Aufgabe des BVA, den RSA durchzuführen, gehöre die Ermittlung der für die Berechnung der Ausgleichsansprüche und -verpflichtungen notwendigen Rechenwerte (BT-Drucks. 12/3608, S. 118) Die Begründung geht also ebenfalls davon aus, dass die "Ermittlungen" des BVA auf der Grundlage der mitgeteilten Daten zu erfolgen haben.
Zwar wird zu § 3 Abs. 3 RSAV in der Begründung der Verordnung unter Hinweis auf § 266 Abs. 5 Satz 3 SGB V ausgeführt, es werde davon ausgegangen, das BVA nehme seine Möglichkeiten zur Überprüfung der Meldungen der Familienversicherten wahr (BR-Drucks. 611/91, S. 46). Wie dargelegt, bieten die gesetzlichen Vorschriften aber keinen Anhalt für insoweit bestehende "Möglichkeiten". Da eine ausdrückliche gesetzliche Kompetenz des BVA fehlt, kommt nur in Betracht, die Kassen im Wege der Rechtsaufsicht zur Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben anzuhalten. Das BVA ist aber nach § 90 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) nur Aufsichtsbehörde für die bundesunmittelbaren Versicherungsträger, während die landesunmittelbaren Krankenkassen der Aufsicht der jeweiligen Landesbehörden unterstehen (§ 90 Abs. 2 SGB IV). Soweit die Krankenkassen die für die Versichertenverzeichnisse geltenden Vorschriften nicht beachten, insbesondere die für Familienversicherten geforderten Meldungen nicht kontrollieren, liegen Rechtsverletzungen vor, denen (nur) mit aufsichtsrechtlichen Mitteln (§ 89 SGB IV) begegnet werden kann (vgl. auch Schneider, Der Risikostrukturausgleich in der Gesetzlichen Krankenversicherung, 1994, S. 223). Insoweit kann das BVA als RSA-Behörde im Verhältnis zu landesunmittelbaren Krankenkassen nur Hinweise an die zuständige Aufsichtsbehörde geben und diese zum Eingreifen auffordern.
Die Aufgaben hinsichtlich der Datenerhebung sind so verteilt, dass die Krankenkassen in eigener Verantwortung die Versicherungszeiten erheben und die Spitzenverbände diese nach Überprüfung und ggf. Korrektur an die Beklagte weiterleiten. Diese hat lediglich die Möglichkeit, die Daten bei offensichtlichen Fehlern nach Rücksprache mit den Spitzenverbänden oder der Krankenkasse mit einem Sicherheitsabschlag durch die des Vorjahres zu ersetzen. Die ordnungsgemäße Führung der Versichertenverzeichnisse durch die Krankenkassen, die Voraussetzung für die Meldung zutreffender Versicherungszeiten ist, haben im Rahmen der Aufsichtspflicht die jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden zu kontrollieren.
Der Senat sieht sich in seiner Auffassung durch den Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Risikostrukturausgleichs in der gesetzlichen Krankenversicherung (BT-Drucks. 14/6432) bestätigt. Der Entwurf sieht in Art. 1 Nr. 2 Buchst. b Doppelbuchst. bb die Einfügung einer Nr. 11 in § 267 Abs. 7 SGB V vor, wonach der Verordnungsgeber jetzt auch ermächtigt werden soll, "die Prüfung der von den Krankenkassen mitzuteilenden Daten" durch das BVA zu regeln. Nach der Gesetzesbegründung (a.a.O., S. 13) soll diese Befugnis des Verordnungsgebers dazu beitragen, die Qualität der den Berechnungen im RSA zu Grunde gelegten Daten weiter zu verbessern. Dem Gesetzesvorhaben kann somit entnommen werden, dass das BVA z.Zt. noch nicht die Möglichkeit einer Kontrolle der Daten hat.
bb) Die o.g. Vorgaben sind eingehalten worden. Die Krankenkassen sind verpflichtet worden, rückwirkend ab 01.01.1994 eine Grundbereinigung der Familienversichertenverzeichnisse vorzunehmen. Die Aufsichtsbehörden von Bund und Ländern haben auf der Grundlage eines einheitlichen Kataloges im zweiten Halbjahr 1997 Prüfungen durchgeführt, die auch die Kontrolle der zentral von den Bundesverbänden entwickelte Software einschloss (vgl. Polascek, KrV 1997, 103, 106; s.a. Jahresbericht 1997 des BVA, Prüfdienst Krankenversicherung, S. 19 ff.). 1998 erfolgte eine Überprüfung der Grundbereinigung unter Zugrundelegung eines von den Prüfdiensten des Bundes und der Länder abgestimmten Prüfleitverfahrens (vgl. das Schreiben des BVA an die Spitzenverbände und die Aufsichtsbehörden vom 20.07.1998, Anlage 10 zum Schriftsatz vom 28.05.1999). Die Vorstände der Krankenkassen mussten den Abschluss der Grundbereinigung sowie die Behebung der bei den Prüfungen festgestellten Mängel gegenüber dem BVA bestätigen.
Soweit vor dem Jahresausgleich 1997 die Grundbereinigung der Familienversicherten noch nicht bei allen Kassen abgeschlossen war bzw. bei den Prüfungen festgestellte Mängel noch nicht behoben waren, durfte die Beklagte die Jahresausgleiche gleichwohl auf der Grundlage der gemeldeten Versicherungszeiten durchführen. Wie oben dargelegt, obliegt die Überprüfung der korrekten Führung der Versicherungsverzeichnisse allein den Aufsichtsbehörden. Das BVA hat nur nach § 3 Abs. 4 Satz 5 RSAV eine Ersetzungsbefugnis. Von die ser kann es aber nur bei Feststellung erheblicher Fehler Gebrauch machen, also nicht schon dann, wenn – etwa wegen der nicht abgeschlossenen Grundbereinigung – nur Fehler möglich sind. Außerdem könnte das BVA nur von den Daten des Vorjahres ausgehen, die mit dem gleichen "Mangel" der nicht abgeschlossenen Grundbereinigung behaftet wären. Eine Verschiebung des Jahresausgleichsverfahrens bis zur Ermittlung "richtiger" Versicherungszeiten schied demgegenüber aus: Gemäß § 266 Abs. 1 Satz 1 SGB V ist der Ausgleich jährlich durchzuführen. Wie jetzt § 19 Abs. 5 RSAV (eingefügt durch die 2. RSA-ÄndVO) ausdrücklich bestimmt, bedeutet "jährlich" bis zum Ende des auf das Ausgleichsjahr folgenden Kalenderjahrs. Dass der Gesetzgeber von der Durchführung des RSA im Folgejahr ausgegangen ist, zeigt die durch das 2. GKV-Neuordnungsgesetz (2. GKV-NOG) vom 23.06.1997 (BGBl. I, 1520) zum 01.07.1997 novellierte Regelung des § 221 SGB V (wieder gestrichen mit Wirkung zum 01.01.1999 durch das GKV-Solidaritätsstärkungsgesetz (GKV-SolG) vom 19.12.1998 (BGBl. I, 3853)). Die in § 221 Abs. 1 SGB V damali ge Fassung angeordnete Zuzahlungserhöhung bei Beitragssatzerhöhungen entfiel nach Abs. 4, wenn sich der Beitragssatz allein wegen Zahlungsverpflichtungen aufgrund des RSA änderte. Da insoweit nach Abs. 4 Satz 2 auf Änderungen der Verpflichtungen zwischen den Haushaltsjahren abgestellt wurde, liegt auf der Hand, dass die regelmäßige jährliche Durchführung des RSA vorausgesetzt wurde. Für die zeitnahe Durchführung des Ausgleichsverfahrens spricht auch der Gesichtspunkt der Planbarkeit der Haushalte. Die monatlichen Abschlagszahlungen erfolgen auf der Grundlage von Schätzungen und vorläufigen Werten, sind also mit Unsicherheiten behaftet. Daher ist auf der Grundlage der endgültigen Jahresrechnungsergebnisse ein Ausgleich erforderlich, der immer genauer als die monatlichen Abschläge sein wird. Ein Hinausschieben bis zum Vorliegen "besserer" Daten würde die Kassen im Unklaren lassen, ob und ggf. in welchem Umfang auf sie Verpflichtungen zukommen oder ihnen Ansprüche zustehen. Zu Recht wird in der Begründung zu § 19 Abs. 5 RSAV darauf hingewiesen, ohne Berücksichtigung des Jährlichkeitsgrundsatzes könne es für die Kassen zu erheblichen Kalkulationsunsicherheiten kommen (BR-Drucks. 686/97, S. 23). Daher ist auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Ermittlungen erreichbaren bestmöglichen Datenbasis der Ausgleich durchzuführen und ggf. erforderlich werdende Korrekturen im späteren Ausgleichsverfahren vorzunehmen.
cc) Die Kritik der Klägerin an den durchgeführten Prüfungen gibt dem Senat keinen Anlass, die Tragfähigkeit der Daten für das Ausgleichsverfahren zu verneinen. Bereits im Jahresbericht 1997 des BVA ist ausgeführt worden, die Prüfdienste der Krankenversicherung seien überzeugt, dass das Datenfundament des RSA "absolut tragfähig" sei, wenn die Krankenkassen die bei den Prüfungen zu Tage getretenen Schwachstellen und Defizite beseitigten (S. 27). Ungeachtet des zwischen den Krankenkassen herrschenden Wettbewerbs muss davon ausgegangen werden, dass die Krankenkassen als öffentlich- rechtliche Körperschaften auf Beanstandungen der Aufsichtsbehörden reagieren. Das Ergebnis der 1998 durchgeführten zweiten Schwerpunktprüfung der Prüfdienste hat jedenfalls kein Ergebnis erbracht, das grundsätzlich diese Annahme widerlegt. Bei den Kassenarten lag die Fehlerquote im Bereich von 2,36 % (Ersatzkassen) bis 3,86 % (Innungskrankenkassen). Die abweichende Quote der Betriebskrankenkassen beruhte auf "Ausreissern" durch einzelne Kassen. Die Prüfdienste gelangten zu dem Ergebnis, der von den Prüfungen ausgegangene Druck habe wesentlich dazu beigetragen, dass die Krankenkassen ihre Pflichten in Sachen Familienversicherung erfüllt hätten. Zugleich wurden weitere Prüfungen angekündigt (so die Veröffentlichung der Ergebnisse der Prüfungen, die das Landes versicherungsamt Nordrhein-Westfalen für alle Prüfdienste mit Schreiben vom 04.01.1999 versandt hat, Anlage 11 zum Schriftsatz vom 28.05.1999).
In der Begründung der 3. RSA-ÄndVO vom 22.12.2000 wird zwar die Verlängerung der Aufbewahrungsfrist des § 3 Abs. 7 RSAV von sieben auf neun Jahre wie folgt begründet: Andernfalls könnten alle das Ausgleichsjahr 1994 betreffenden Daten ab 01.01.2001 vernichtet werden, zur Zeit hätten aber noch nicht alle Krankenkassen die Grundbereinigung ihrer Versichertenbestände ordnungsgemäß abgeschlossen (BR-Drucks. 753/00, S. 8). Zugleich wird aber auch auf die das Jahr 1994 betreffenden Gerichtsverfahren verwiesen, aufgrund derer sich noch Korrekturen der Versicherungszeiten von 1994 ergeben könnten. Der Begründung lässt sich nicht entnehmen, dass die Grundbereinigung in nennenswertem Umfang noch nicht abgeschlossen war. Die Beklagte hat zudem vorgetragen, dass Krankenkassen wegen der Mängel, die sich bei den Prüfungen gezeigt hätten, angehalten worden seien, ihren Bestand auf vergleichbare Fälle zu untersuchen und ggf. Versicherungszeiten zu stornieren.
Da sich die Kassen dieser Verpflichtung für das Jahr 1994 durch Vernichtung ihrer Daten hätten ab 01.01.2001 entziehen können, sei zur Vorbeugung die Aufbewahrungsfrist verlängert worden. Die Begründung der 3. RSA-ÄndVO stützt somit nicht die Behauptung der Klägerin, die Daten seien hinsichtlich der Versicherungszeiten weiterhin nicht valid.
Soweit die Klägerin den Wert der Prüfungen bezweifelt, weil der Umfang der geprüften Versicherungsverhältnisse nicht statistischen Anforderungen an die Repräsentativität entsprochen habe, hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass hinsichtlich des Stichprobenumfangs eine Repräsentativität im statistischen Sinne nicht angestrebt worden sei, weil eine Hochrechnung der Fehler auf den Gesamtbestand nicht beabsichtigt gewesen sei. Ebenso leuchtet ein, dass der Umfang der Stichproben bei grossen Kassen relativ geringer sein konnte, um einen verlässlichen Einblick in die Umsetzung der bestehenden Vorgaben zu erhalten. Wenn die Klägerin rügt, die Prüfungen seien vorher angekündigt und deshalb untauglich gewesen, so ist darauf hinzuweisen, dass die Vorankündigung von Prüfungen der gängigen Praxis der Aufsichtsbehörden entspricht. Eine Vorankündigung ist beispielsweise auch bei der Prüfung von Arbeitgebern nach § 28p SGB IV vorgeschrieben (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Beitragsüberwachungsverordnung). Soweit die Krankenkassen aufgefordert worden waren, Listen von bis zu 1000 Familienversicherten mit einem bestimmten Geburtstag zu erstellen, aus denen dann die konkret zu prüfenden Fälle benannt worden sind, so beeinträchtigt auch dies nicht den Wert der Prüfungen. Es liegt auf der Hand, dass Unterlagen für die Prüfungen vorbereitet werden mussten. Gleichzeitig ist es unwahrscheinlich, dass die Nachbearbeitung aller "Listenfälle" in der zur Verfügung stehenden Zeit von zwei bis drei Wochen bis zur Prüfung möglich gewesen wäre. Die Beklagte hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass eine solche gezielte Nachbearbeitung bei der Prüfung aufgefallen wäre. Im übrigen muss auch in diesem Zusammenhang betont werden, dass kein Anlass besteht, grundsätzlich von einer vorsätzlichen Manipulation oder Missachtung von Vorschriften durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft auszugehen. Die diesbezüglich von den klagenden Krankenkassen geäusserten Vermutungen dürften eher die Frage nach dem Selbstverständnis der Selbstverwaltungskörperschaften aufwerfen.
Der Senat verkennt nicht, dass "richtige" Daten hinsichtlich der Versicherungszeiten von grösster Bedeutung sind, weil die Versicherungszeiten nicht nur auf der Kassenebene über den Beitragsbedarf bestimmen, sondern auch bei der Ermittlung der standardisierten Leistungsausgaben eine wesentliche Rolle spielen. Entgegen Verlautbarungen klagender Kassen hat der Senat auch keineswegs eine nachgewiesene Fehlerquote von 5 % gebilligt. Dass Fehler in diesem Umfang vorliegen, wird von den klagenden Kassen nur behauptet, belegen kann dies niemand. Wie oben dargelegt, geben die Ergebnisse der Prüfungen keinen Anlass für diese Annahme. Dass im Massengeschäft der GKV Fehler unterlaufen und daher sich unter den gemeldeten Versicherungszeiten auch unzutreffende Angaben befinden, kann nicht bezweifelt werden und dürfte für alle Krankenkassen zutreffen. Insoweit enthält § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V eine ausreichende Korrekturmöglichkeit. Entscheidend ist, ob über solche Einzelfehler hinaus systematische Defizite vorliegen, die auf Vorsatz oder (bewusster) Nachlässigkeit der Krankenkassen beruhen. Hierfür sieht der Senat keine konkreten Anhaltspunkte. Wenn Erklärungen von Vorständen, dass bei Prüfungen aufgedeckte Defizite und Schwachstellen beseitigt sind, nicht ausreichen würden, also unterstellt werden müsste, dass die Krankenkassen Gesetz und Recht missachten, wäre die Selbstverwaltung der Krankenversicherung in Frage zu stellen.
c) Die Bescheide sind auch nicht wegen Mängel der Datengrundlage hinsichtlich der Leistungsausgaben rechtswidrig. Die Beklagte durfte und musste ihren Berechnungen die nach dem von den Spitzenverbänden vereinbarten Verfahren erhobenen Daten zugrundelegen.
aa) Auch die Ermittlung der Leistungsausgaben hat der Gesetzgeber im wesentlichen in die Hände der Krankenkassen und ihrer Verbände gelegt. Nach § 267 Abs. 3 Sätze 1, 2 SGB V erheben die Krankenkassen in Abständen von längstens drei Jahren unterteilt nach Alter, Geschlecht und EU-/BU-Rentnerstatus die ausgleichsfähigen Leistungsausgaben und Krankengeldtage. Satz 3 erlaubt für die Datenerhebung auch für die Region und Kassenart repräsentative Stichprobenerhebungen im Bundesgebiet oder in einzelnen Ländern, wobei Satz 4 den Gesamtumfang der Stichproben auf maximal 10 % der in der GKV Versicherten begrenzt. Das Nähere über Erhebungsumfang, Auswahl der Regionen und das Stichprobenverfahren haben die Spitzenverbände zu vereinbaren (§ 267 Abs. 7 Nr. 1 SGB V). Auch in diesem Zusammenhang trifft somit das BVA nur die Pflicht zur Überprüfung der Daten auf Plausibilität und Stichhaltigkeit sowie Möglichkeit einer eventuellen Verbesserung der Stichprobenergebnisse (§ 5 Abs. 3 RSAV), wobei allerdings dieses Abweichen von den Ergebnissen der Stichprobenerhebungen wiederum nur im Einvernehmen mit den Spitzenverbänden möglich ist. Einzelheiten der Stichprobenerhebung und des Hochrechnungsverfahrens werden dagegen von den Spitzenverbänden festgelegt.
In der ab 01.05.1993 geltenden Vereinbarung (Vereinbarung 93) hatten die Spitzenverbände in §§ 4 bis 7 das Verfahren zur Ermittlung der Leistungsausgaben vereinbart. Während für das Krankengeld eine Vollerhebung erfolgt (§ 7 Abs. 4 der Vereinbarung), sind für die anderen Leistungsbereiche (Ärzte, Zahnärzte, Krankenhäuser, Apotheken, sonstige Leistungserbringer) Stichproben zu ziehen. In diese Stichprobe werden alle Versicherten einbezogen, die an bestimmten Tagen geboren sind, wobei unterschiedliche Auswahlsätze gelten: Bei Versicherten bis zum Alter von 59 Jahren, die keine EU-/BU-Rente beziehen, 11 Tage von 365 Tagen im Rechtskreis West und 18 Tage im Rechtskreis Ost (Anlage 2), ab Vollendung des 60. Lebensjahres 18 Tage im Rechtskreis West und 36 Tage im Rechtskreis Ost (Anlage 3). Bei Beziehern von EU-/BU-Rente werden im Rechtskreis West alle Tage der Monate März, Mai und September und im Rechtskreis Ost der Monate Januar, März, Mai, Juli, September und November einbezogen (Anlage 4). Der Auswahlsatz aller Versicherten beträgt damit im Rechtskreis West 3,3 %, im Rechtskreis Ost 8,4 %, wobei im Rechtskreis West der Stichprobenumfang bei unter 60-jährigen Nicht-EU-/BU-Rentnern 1,9 %, bei den über 60-Jährigen 4,9 % und bei EU-/BU-Rentnern 25,2 % erreicht (vgl. Glanz/Rogalski, BKK 1997, 65, 66).
An diesem Stichprobenkonzept haben die Spitzenverbände auch in der Neufassung der Vereinbarung vom 26.05.1997, die ab 01.01.1998 galt (Vereinbarung 97), festgehalten (s. die dortige Anlage 2). Die Spitzenverbände haben allerdings in § 6 Abs. 1 Satz 2 in der Vereinbarung ihre Absicht bekundet, je nach dem Stand des Datenträgeraustausches für die Hauptleistungsbereiche Vollerhebungen zu vereinbaren. Ferner ist zur Verbesserung der Ermittlungen eine Hochrechnung auf der Ebene der einzelnen Kassen vorgesehen worden, während zuvor eine Berechnung auf der Ebene der Kassenart erfolgte (vgl. im einzelnen Spadzinski, KrV 1997, 226, 228 f).
Der Einwand der Klägerin, die vereinbarte Stichprobe sei aufgrund des Stichprobenumfangs und der Mängel in der Datenerhebung sowie der nicht korrekten Abgrenzung der Grundgesamtheit – wie das Gutachten von Kricke/Männer belege – nicht repräsentativ, greift nicht. Zwar mag unter dem Blickwinkel der statistischen Methodenlehre die "Repräsentativität" in Frage stehen, die rechtliche Bewertung wird jedoch von dieser Kritik nicht berührt.
§ 267 Abs. 3 Satz 3 SGB V kann nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber ein repräsentatives Stichprobenverfahren im Sinne der statistischen Wissenschaft vorausgesetzt hat. Dagegen spricht schon, dass nach Satz 4 a.a.O. ein Stichprobenumfang von maximal 10 % aller Versicherten festgelegt worden ist, ohne dass erkennbar wäre, dass diesem Wert statistik-theoretische Überlegungen zugrundelagen. Das wird auch schon daran deutlich, dass selbst nach Kricke/ Männer ein Stichprobenumfang von 10 % in einzelnen Untergliederungen keinen aus ihrer Sicht ausreichenden Stichproben umfang garantieren könnte und zum Teil sogar Vollerhebungen notwendig wären (S. 50, Ziff. 4). In dem für den IKK-Bundesverband erstatteten Gutachten von Buchner/Güther/von der Heyde/Müller/ Wasem "Stichprobenkonzept, Hochrechnungsverfahren und Verwendung von aktuellen Verhältniswerten für vorangegangene Ausgleichsjahre im Risikostrukturausgleich der GKV in der Bundesrepublik Deutschland, 1999" (im folgenden: Buchner u.a.), wird zwar der Berechnungsweise von Kricke/Männer zum notwendigen Umfang der Stichproben in diesem Punkt widersprochen, jedoch bleibt es dabei, dass bei dem von Kricke/Männer vorausgesetzten Genauigkeitsanspruch die Stichprobenumfänge die im Gesetz genannte Grenze weit übersteigen würden, S. 20 ff.).
Mit der Vorschrift des § 267 Abs. 3 Satz 3 SGB V sollte vielmehr gleichermaßen Gesichtspunkten des Datenschutzes, des Verwaltungsaufwandes und der Ausgleichsgerechtigkeit Rechnung getragen und ein Mittelweg eingeschlagen werden (vgl. Schneider, a.a.O., S. 179). Neben der Genauigkeit der Daten hatte der Gesetzgeber vor allem auch die Begrenzung des Verwaltungsaufwands im Blick (vgl. BT-Drucks. 12/3608, S. 118). Letzteres drückt sich auch darin aus, dass eine Datenerhebung nur alle drei Jahre vorgeschrieben wird (§ 267 Abs. 3 Satz 1 SGB V) und die Stichproben sogar auf einzelne Regionen und Kassenarten begrenzt sein dürfen (Satz 3 a.a.O.). Dabei hat der Gesetzgeber den Spitzenverbänden aufgegeben, das Nähere über ein geeignetes Stichprobenverfahren (einschließlich des Erhebungsumfangs) zu regeln. Angesichts der Komplexität und Vielschichtigkeit der Materie ist es ein sinnvolles und sachgerechtes Vorgehen, die Sachkunde der Verbände fruchtbar zu machen und auf den Interessenausgleich durch die Beteiligung aller Kassenarten zu setzen. Von daher ist ein nach § 267 Abs. 7 Nr. 1 SGB V vereinbartes Verfahren im Rechtssinne repräsentativ, wenn es die Datenerhebung unter Berücksichtigung von Verwaltungsaufwand und Ausgleichsgerechtigkeit regelt und sich damit innerhalb des den Spitzenverbänden insoweit eingeräumten Gestaltungsspielraums bewegt. Zusätzlich ist zu beachten, dass mit der Datenerhebung "Neuland" betreten wurde und Erfahrungen gesammelt werden mussten. Insoweit muss sowohl den Spitzenverbänden wie dem BVA zugebilligt werden, das Verfahren zu erproben und auf der Basis der gewonnenen Erkenntnisse schrittweise zu verbessern.
bb) Das von den Spitzenverbänden vereinbarte und praktizierte Verfahren wird den gesetzlichen Anforderungen gerecht. Die Vereinbarung der Spitzenverbände geht über die gesetzlichen Mindestvorgaben insoweit hinaus, als die Erhebungen zum einen bundesweit und zum anderen jährlich vorgenommen werden. Grundsätzlich ist der Stichprobenplan nach seiner Konzeption auch geeignet, ein repräsentatives Bild der Grundgesamtheit zu ermöglichen (so Buchner u.a., S. 18).
Allerdings wird auch bemängelt, die Stichprobe sei wegen zu geringer Auswahlsätze und dadurch zu breiter Konfidenzintervalle für den RSA nur "bedingt" geeignet (a.a.O., S. 24). Diese Feststellung geht aber von der Überprüfung der Varianzverhältnisse bei den Krankenhausausgaben auf der Basis der Daten der Klägerin durch Kricke/Männer aus. Insoweit hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass der von Kricke/Männer ausgewählte Krankenhausbereich die größte Varianz der Ausgaben für einzelne Versicherte aufweist, so dass in diesem Bereich die theoretische Möglichkeit von Standardfehlern am größten ist. Rückschlüsse auf andere Hauptleistungsbereiche verbieten sich daher. Da die Krankenhausausgaben nur einen Teil der in die standardisierten Leistungsausgaben einfließenden Ausgaben ausmachen, ist somit bereits auf der Ebene der standardisierten Leistungsausgaben und Verhältniswerte eine geringere Breite des Konfidenzintervalles zu erwarten. Für die von Buchner u.a. (S. 83) vorgeschlagene Reduktion der Zahl der Versichertengruppen u.a. durch eine stärkere Altersaggregation wäre ohnehin eine Änderung des § 2 Abs. 3 Satz 1 RSAV erforderlich.
Was die Ausschöpfungsquoten anbelangt, die durch unzureichende Meldungen der Leistungserbringer bedingt sind (sog. non-response- Problem), räumen Kricke/Männer (S. 14) ein, dass systematische Fehler nicht zu befürchten seien, wenn die Nichtmeldenden als Zufallsauswahl aus den ausgewählten Stichprobeneinheiten zu betrachten seien, wenn also nicht anzunehmen sei, dass zwischen dem Meldeverhalten und der Fragestellung ein Zusammenhang bestehe. Insoweit ist offenkundig, dass die Bereitschaft der Leistungserbringer zur Meldung mangels eigener Interessen nicht an Alter, Geschlecht etc. der Stichprobenversicherten gebunden ist. Dies machen auch die unterschiedliche Ausschöpfungsquoten der einzelnen Kassen deutlich, obwohl kein Leistungserbringer nur Versicherte einer Kasse oder Kassenart behandeln wird.
Nach den gewonnenen Erfahrungen haben die Spitzenverbände zur Verbesserung der Stichprobenergebnisse in der Vereinbarung 97 eine Hochrechnung auf der Einzelkassenebene vereinbart, durch das erhebungstechnische Verzerrungen abgefangen werden sollen. Insoweit wird allerdings im Gutachten von Buchner u.a. (S. 29 ff.) gerügt, dass die Stichproben in den einzelnen Versichertengruppen bei kleineren Krankenkassen zu klein und daher die auf Zufallseinflüsse zurückführbaren Schwankungen "kaum" tolerierbar seien. Ferner halten sie die Grenzen der Ausschöpfungsquoten für die Einbeziehung einzelner Krankenkassen in das Hochrechnungsverfahren für problematisch (a.a.O. S. 28 f.). Als Verbesserung empfehlen sie – neben der Vergrößerung der Auswahlsätze – vor der Hochrechnung auf Kassenebene ein weiteres Glättungsverfahren. Welche Auswirkungen sich aufgrund der kritisierten Punkte für die Berechnung der standardisierten Leistungsausgaben ergeben, können die Gutachten allerdings nicht sagen. Mit Recht weist die Beklagte darauf hin, dass nur eine – zur Zeit offenbar technisch noch nicht machbare – Vollerhebung Auskunft darüber geben könnte, inwiefern Krankenkassen durch das gegenwärtige Verfahren benachteiligt oder begünstigt werden. Vor dem Hintergrund der Notwendigkeit der Durchführung eines RSA und der Schwierigkeiten der Schaffung einer realitätsgerechten Datengrundlage muss den Spitzenverbänden zugestanden werden, dass sie das Verfahren zur Ermittlung der Leistungsausgaben schrittweise optimieren. Die zitierte Kritik kann daher nur Anlass für eine Überprüfung und ggf. Weiterentwicklung des Stichprobenverfahrens bzw. für einen möglichst raschen Übergang zu einer Vollerhebung sein, berührt aber nicht die Rechtmäßigkeit der Bescheide, die auf den nach den vereinbarten Verfahren erhobenen Daten beruhen.
In der ab 01.01.1999 geltenden Neufassung der Vereinbarung haben die Spitzenverbände bereits die Grenzen für die Einbeziehung der Krankenkassen in das Hochrechnungsverfahren geändert. Während vor her die Bandbreite der zugelassenen Ausschöpfungsquote 5 bis 195 % betrug (Anlage 6 Nr. 3 a.F.), was Buchner u.a. als zu große und ungleiche Schwankungsbreiten kritisiert haben (S. 82), ist sie jetzt auf 50 bis 150 % reduziert worden (Anlage 6 Nr. 4 n.F.). Für das Erhebungsjahr 1998 ist ein Verfahren zur Behandlung von Ausreißern mit der Festlegung ggf. anstelle der Stichprobenergebnisse einzusetzender Schwellenwerte für die einzelnen Leistungsbereiche festgelegt worden (Anlage 6 Nrn. 3, 5). Ferner ist auch im Rahmen der Plausibilitätsprüfung die Überprüfung der Stichprobenzusammensetzung verfeinert worden (Anlage 5 B 1 d).
cc) Auch die weiteren Einwände gegen die Ermittlung der standardisierten Leistungsausgaben hält der Senat nicht für überzeugend.
Soweit die Erstattung von Krankengeldzahlungen nach §§ 49 Abs. 1 Nr. 3, 50 SGB V, um die nach § 266 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB V die berücksichtigungsfähigen Leistungsausgaben zu mindern sind, gemäß Anlage 7 der Vereinbarung der Spitzenverbände pauschal im Verhältnis 60 zu 40 auf die Gruppen der EU-/BU-Rentner und der sonstigen Versicherten aufgeteilt wird, wird diese Aufteilung von Buchner u.a. (S. 57) für Originalläufe des RSA ausdrücklich als sachgerecht eingeschätzt. Die Klägerin kann mit der bloßen Spekulation, die Verhältnisse "könnten" bei "einzelnen Kassen" anders sein, dieser Beurteilung nichts entgegensetzen. Die Gutachter halten lediglich bei Korrekturläufen für zurückliegende Ausgleichsjahre eine höhere Quote zu Lasten dieser Gruppe wegen der anzunehmenden gestiegenen Zahl von EU-/BU-Rentnern für zutreffender. Die Verwendung realitätsnäherer Ausgleichsfaktoren wird von ihnen aber nur bei gleichzeitiger Verschiebung von Leistungsvolumina von der Gruppe der Nicht-EU-/BU-Rentner hin zur Gruppe der EU-/BU-Rentner gefordert, während sie die Beibehaltung der Aufteilungsquote als folgerichtig bezeichnen, wenn diese von ihnen befürwortete Anpassung der Leistungsvolumina nicht erfolgt. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass das gegenwärtig nach § 12 Abs. 8 der Vereinbarung der Spitzenverbände praktizierte Verfahren bei der Korrektur von Versicherungszeiten ohnehin zu einer Benachteiligung der Kassen führt, die überdurchschnittlich viele EU-/BU-Rentner versichern (wozu die Klägerin nicht gehören dürfte). Nach dieser Regelung werden die korrigierten Versicherungszeiten mit den für das Korrekturjahr gültigen Verhältniswerten und standardisierten Leistungsausgaben multipliziert. Bei rückwirkender Zubilligung von EU-/BU-Renten werden die betreffenden Versicherten zwar für die Vergangenheit mit diesem Status erfasst; sie sind jedoch in der zurückliegenden Zeit hinsichtlich der Leistungsinanspruchnahme als Nicht-Rentner geführt worden, d.h. die von ihnen verursachten Ausgaben sind der Gruppe der Nicht- Rentner zugerechnet worden und entsprechend in die Bildung der Verhältniswerte eingegangen. Da gerade die Gruppe der EU-/BU- Rentner hohe Leistungsausgaben verursacht, weisen Buchner u.a. (S. 54 f) darauf hin, dass die Wirkung der Ausgabenverschiebung durch von ihnen im einzelnen beschriebene Maßnahmen zu korrigieren sei, weil es andernfalls zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Überschätzung der Verhältniswerte der Nicht-EU-/BU-Rentner komme. Würde man nun trotz der Regelung in § 12 Abs. 8 der Vereinbarung beim Krankengeld die Quote der Erstattung zu Lasten der EU-/BU-Rentner erhöhen, würden sich die Leistungsausgaben für diese Gruppe entsprechend mindern mit dem Ergebnis einer entsprechenden Profilverflachung. Die Benachteiligung der Kassen mit einem überdurchschnittlichen Anteil von EU-/BU-Rentnern in ihrem Bestand würde damit noch vergrößert.
2. Die Neuberechnung des Beitragsbedarfs für die Jahre 1995 bis 1996 (Anlage 2 der Bescheide vom 11.02.1999) und die Fälligstellung von einem Drittel des Betrages im Jahresausgleich 1997 (Position 2 der Bescheide) sind rechtmäßig. Fehlerhaft ist allein die Korrektur des Beitragsbedarfs für das Ausgleichsjahr 1994, die ausschließlich auf der Neuberechnung des Beitragsbedarfs auf der Grundlage der korrigierten Versicherungszeiten beruht.
Die Neuberechnung des Beitragsbedarfs erfolgte zum einen auf der nach der durchgeführten Grundbereinigung der Versicherungsverzeichnisse vorgenommenen Korrektur der Versicherungszeiten (a), zum anderen hinsichtlich der Ausgleichsjahre 1995 und 1996 auf einer zusätzlichen Korrektur der Verhältniswerte (b).
a) aa) Rechtsgrundlage der Korrektur der Versicherungszeiten ist § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V bzw. § 3 Abs. 5 RSAV (in der Fassung der 2. RSA-ÄndVO), der das Verfahren konkretisiert. Entgegen der Auffassung des SG ist der Beklagten insoweit kein Ermessen eingeräumt. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V "hat" das BVA festgestellte Fehler beim nächsten Jahresausgleich zu berücksichtigen. Auch hinsichtlich der Durchführung der Korrekturen besteht kein Ermessensspielraum. Es liegt auf der Hand, dass bei Fehlern – wozu unzutreffende Versicherungszeiten zählen – die Ermittlung der standardisierten Leistungsausgaben auf der Grundlage der zutreffenden Daten vorgenommen werden muss. Insoweit haben die Spitzenverbände auch in § 12 Abs. 8 der Vereinbarung einen einheitlichen Vorschlag zum Verfahren für die Korrektur von Versicherungszeiten abgegeben, wonach die neu ermittelten Versicherungszeiten mit den für das Korrekturjahr gültigen Verhältnis werten und Leistungsausgaben zu multiplizieren sind. Auch die Annahme des SG geht fehl, § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V erlaube nur die Berücksichtigung von Fehlern im unmittelbar folgenden Jahresausgleichsverfahren, so dass die Beklagte habe darlegen müssen, warum sie mit der bis 1994 zurückreichenden Korrektur von dieser Regel abweiche. Abgesehen davon, dass schon nicht ersichtlich ist, auf welcher Rechtsgrundlage die Beklagte berechtigt sein sollte, Korrekturen für frühere Jahre vorzunehmen, wenn § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V tatsächlich nur die Berücksichtigung im unmittelbar auf das dem zu korrigierenden Ausgleichsverfahren folgenden Ausgleichsjahr erlauben würde, trifft die vom Sozialgericht angenommene zeitliche Begrenzung der Korrekturmöglichkeit nicht zu. Nach der Vorschrift hat das BVA Fehler bei der Ermittlung beim "nächsten" Ausgleichsverfahren zu berücksichtigen. Diese Formulierung kann sich nur auf das der Feststellung des Fehlers folgende Ausgleichsverfahren beziehen, nicht aber auf das dem Jahr des Ausgleichsverfahrens folgende Kalenderjahr. Andernfalls ergäbe sich die schwer verständliche Konsequenz, dass nur Fehler, die in dem auf das Jahr des Ausgleichsverfahrens folgenden Kalenderjahr festgestellt und bei der Durchführung des Jahresausgleichs für das Ausgleichsjahr, das dem Korrekturjahr folgt, noch berücksichtigt werden können, berichtigt werden könnten, nicht aber zeitlich später festgestellte Fehler (so dass beispielsweise das Ausgleichsjahr 1999 betreffende Fehler, die erst Ende 2000 bekannt werden und daher im Jahresausgleichsverfahren für das Jahr 2000 nicht berücksichtigt werden könnten, nicht mehr korrigiert werden dürften). Von daher ist die Formulierung in § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V im Sinne von "nächstmöglich" zu verstehen (entsprechend der Formulierung in § 13 Abs. 4 der KVdR- Ausgleichsverordnung vom 20.12.1977).
bb) Die rückwirkende Korrektur der Versicherungszeiten ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Soweit die angeblich unverändert defiziente Datengrundlage hinsichtlich der Versicherungszeiten und unterbliebene Ermittlungen der Beklagten bemängelt werden, ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Unzutreffend ist auch die Auffassung, die Beklagte habe bei allen Krankenkassen, die nicht sofort vor dem Jahresausgleichsverfahren 1994 eine Grundbereinigung der Familienversicherten durchgeführt hätten, die entsprechenden Versicherungszeiten auf "Null" setzen müssen, weil diese nicht durch die von § 3 Abs. 3 S. 2 RSAV geforderten "zeitnahen" Meldungen belegt seien. Dabei wird vorausgesetzt, die "Zeitnähe" einer Meldung beziehe sich auf den zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Zeitpunkt der Meldung des Versicherten bzw. der letzten Aktualisierung der Meldung und dem Zeitpunkt der Meldung der Versicherungszeit. Soweit mit Änderungen in den für die Familienversicherung wesentlichen Verhältnisse zu rechnen sei – was bei Kindern ab Vollendung des 15. Lebensjahres und Ehegatten grundsätzlich zutreffe – sei eine jährlich aktualisierte Meldung des Mitglieds bzw. Familienversicherten vor Meldung einer entsprechenden Versicherungszeit im Rahmen des RSA erforderlich, damit die geforderte zeitnahe Meldung vorliege. Daten, die nicht durch entsprechend zeitnahe Meldung belegt seien, dürften nicht in den RSA einfließen. Dabei könne eine Meldung, die rückwirkend für einen zurückliegenden Erhebungszeitpunkt beigebracht werde, nicht in diesem Sinne zeitnah sein, da der Erhebungszeitpunkt für das betreffende Ausgleichsjahr den letzten Zeitpunkt markiere, bis zu dem die Meldung vorgelegen haben müsse, um als zeitnah bezeichnet werden zu können. Somit habe auch die rückwirkende Bestandsbereinigung der Familienversicherten nicht dazu führen können, dass bezogen auf die zurückliegenden Ausgleichsjahre durch zeitnahe Meldungen belegte Familienversichertenzeiten hätten gemeldet werden dürfen.
Diese Auffassung läuft im Ergebnis auf eine Sanktion für eine unterbliebene formelle Prüfung der Versicherungszeiten unabhängig von der materiellen Richtigkeit hinaus, da alle Krankenkassen, die nicht vor dem Ausgleichsverfahren für das Jahr 1994 die Grundbereinigung der Familienversicherten vorgenommen hatten, auch für die Folgejahre keine Versicherungszeiten für Familienversicherte hätten melden dürfen, deren Versicherung vor Durchführung der Grundbereinigung bereits bestand. Weder § 3 Abs. 3 Satz 2 RSAV noch sonstige Normen bieten Anhaltspunkte für diese Auffassung. Schon grundsätzlich ist dieser Auslegung des § 3 Abs. 3 Satz 2 RSAV zu widersprechen. Der Wortlaut der Vorschrift spricht gegen die zitierte Interpretation des Begriffs der zeitnahen Meldung. Weder lässt sich das Wort "zeitnah" in einen zeitlichen Zusammenhang mit der Meldung der Versicherungszeit für den RSA bringen, noch ist ersichtlich, dass Satz 2 auch die Meldung hinsichtlich des Weiterbestandes der Familienversicherung regelt. Der erste Halbsatz des Satz 2 betrifft ausschließlich den Beginn der Versicherungszeit der Versicherten nach § 10 SGB V. Daran anschließend spricht der zweite Absatz davon, dass der "Zeitpunkt" durch eine zeitnahe Meldung zu belegen sei. Auch wenn in den im zweiten Halbsatz genannten Vorschriften der §§ 10 Abs. 6, 289 Satz 2, 3 SGB V auch Meldungen zum Fortbestand der Versicherung bzw. zur Änderung des Status geregelt sind, kann sprachlich das Wort "zeitnah" nur auf das Wort "Zeitpunkt" bezogen werden und dieses knüpft seinerseits ausschließlich an den im ersten Halbsatz geregelten Beginn der Versicherungszeit an. Es ist also somit lediglich der Beginn der Versicherungszeit durch eine zeitnahe Meldung zu belegen. Das Ende der Versicherung wird dann in Satz 3 geregelt. Die Begründung zu § 3 RSAV ist unklar und vermittelt keine weitergehenden Erkenntnisse. Es heißt dort, die Vorschrift definiere den Beginn und das Ende einer Versicherungszeit, bei Familienversicherten sei sie durch eine formelle Meldung zu belegen. Da die Höhe der Ausgleichsansprüche oder -verpflichtungen von der Zahl der versicherten Familienangehörigen beeinflusst werde, müsse die Familienversichertenstatistik einer Krankenkasse auf überprüfbaren und aktuellen Informationen beruhen. Es wird davon ausgegangen, dass die Krankenkassen die entsprechenden Meldungen der Versicherten fortlaufend aktualisierten. Eine interne Prüfung der Meldungen "sollte" jährlich erfolgen und bei Anhaltspunkten für eine mögliche Änderung der Versicherungsverhältnisse eine erneute Meldung durch den Versicherten veranlasst werden (BR-Drucks. 611/93, S. 46). Die Begründung geht letztlich am Wortlaut der Vorschrift vorbei, die eher vagen Ausführungen deuten sogar eher darauf hin, dass der Verordnungsgeber selbst davon ausgegangen ist, dass in § 3 Abs. 3 RSAV eine entsprechende Verpflichtung der Krankenkassen nicht geregelt wird. Die Auffassung von Schneider (a.a.O., Seite 198), die Begründung gebe Hinweise für die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs "zeitnah", da sie deutlich mache, dass sich die Vorgabe der Zeitnähe auf den zeitlichen Abstand zwischen dem Erhebungszeitpunkt und dem Zeitpunkt der Meldung bzw. der letzten Aktualisierung der Meldung beziehe, ist nicht nachvollziehbar. Ebenso überzeugt die Annahme, dass § 3 Abs. 3 Satz 2 RSAV auch Meldungen hinsichtlich des Fortbestandes der Familienversicherung betreffe.
Die Forderung, dass vor der Meldung von Versicherungszeiten der Bestand der Familienversicherung zu prüfen und bei Zweifeln auch eine entsprechende Meldung zu fordern sei, mag sachgerecht sein. Dementsprechend haben die Spitzenverbände nunmehr gemäß § 10 Abs. 6 Satz 2 SGB V in dem Einheitlichen Meldeverfahren zur Durchführung der Familienversicherung in der Fassung vom 01.07.1998 in Nr. 3.4 grundsätzlich eine jährliche Bestandspflege vorgeschrieben, die nur für bestimmte Personengruppen, bei denen von unveränderten Verhältnissen ausgegangen werden kann, nicht gilt. Die Formulierung des § 3 Abs. 3 Satz 2 RSAV gibt für die Verpflichtung einer entsprechenden Bestandspflege nichts her. Der Verordnungsgeber hat lediglich den Beginn der Versicherungszeit und die insoweit erforderliche Meldung geregelt, nicht aber verlangt, dass das Bestehen einer Familienversicherung durch zeitnahe Meldungen belegt sein muss.
Selbst wenn man der Auffassung folgen würde, dass § 3 Abs. 3 Satz 2 RSAV zeitnahe Meldungen auch für das weitere Vorliegen der Voraussetzungen für die Familienversicherung verlangt und die Zeitnähe sich auf den zeitlichen Zusammemhang mit der Meldung der Versicherungszeiten im RSA bezieht, lägen im Übrigen auch bei einer nachträglichen Überprüfung der Familienversicherung und dem Nachweis der Voraussetzungen die geforderten "zeitnahen" Meldungen vor. Da die Korrektur der Versicherungszeiten nicht zu einem Wiederaufrollen des abgeschlossenen Jahresausgleichsverfahrens führt, sondern eine sich aufgrund der Korrektur ergebende Änderung des Beitragsbedarfs im aktuellen Ausgleichsverfahren berücksichtigt wird, liegt bezogen auf den Zeitpunkt dieses Ausgleichsverfahrens eine zeitnahe Meldung vor. Ob die beigebrachten Unterlagen tatsächlich den durchgehenden Bestand der Familienversicherung belegen, ist eine davon zu unterscheidende Frage.
cc) Die für das Ausgleichsjahr 1994 durchgeführte Korrektur der Versicherungszeiten ist jedoch deshalb fehlerhaft, weil entsprechend § 12 Abs. 8 der Vereinbarung 97 sich die Korrekturen auf die Versicherungszeiten beschränkt haben und die sich aus der erheblichen Reduzierung der Versicherungszeiten ergebenden Auswirkungen auf die Verhältniswerte unberücksichtigt geblieben sind.
Die Grundbereinigung der Versicherungszeiten hat für 1994 eine Reduzierung des Versichertenbestandes von rund 600.000 "Köpfen" ergeben. Da in erster Linie bei den Familienversicherten Fehler festzustellen waren, verteilen sich die Effekte der Grundbereinigung nicht gleichmäßig über alle Versichertengruppen, sondern betreffen vor allem die Gruppe der 15- bis 25-Jährigen. Die Korrektur der Versicherungszeiten führt somit zu einer Verschiebung der relativen Anteile der Versichertengruppen zur Gesamtzahl der Versicherten, was für das Stichprobenverfahren von Bedeutung ist. Da der Pro-Kopf-Wert der Stichprobenversicherten mit den dahinter stehenden Versichertenzahlen gewichtet wird, wird bei Verwendung der unkorrigierten Versicherungszeiten zur Ermittlung der Leistungsausgaben pro RSA-Versichertengruppe ein nicht mehr gültiger Divisor verwendet, je nach Abweichung werden die Ausgaben durch zu viele oder zu wenige Versicherte geteilt. Von daher wird sowohl im Gutachten von Buchner u.a. (S. 53) als auch in dem von der Klägerin eingeholten Gutachten der IGES GmbH "Methodenentwicklung zur Abschätzung alternativer Korrekturverfahren der Beitragsbedarfe 1996 im RSA-Jahresausgleich", April 2000, (im Folgenden: IGES- Gutachten) (S. 29) eine Neubestimmung der Verhältniswerte durch Neuberechnung der Stichprobenversichertenzeiten in der Satzart 41 gefordert. Diese Forderung gilt jedenfalls für wesentliche Änderungen in den Versicherungszeiten.
Es leuchtet ein, dass eine erhebliche Reduzierung von Versicherungszeiten, die schwerpunktmäßig bestimmte Altersgruppen betrifft, als wesentliche Korrektur zu bezeichnen ist und dass sie Auswirkungen auf die Verhältniswerte haben kann. Die Beklagte hätte daher entweder auf dem von den Gutachtern vorgeschlagenen Weg oder in anderer sachgerechter Weise die Auswirkungen der Korrektur der Versicherungszeiten auf die Verhältniswerte berücksichtigen müssen. Das von den Spitzenverbänden in § 12 Abs. 8 vereinbarte Verfahren kann vor der dem Hintergrund der im RSA-Verfahren anzustrebenden Ausgleichsgerechtigkeit dann nicht maßgebend sein, wenn wesentliche Korrekturen der Versicherungszeiten vorliegen, aufgrund derer Änderungen hinsichtlich der Verhältniswerte zu erwarten sind. Die Beklagte hat auch keine Gesichtspunkte – wie etwa einen unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand oder die technische Unmöglichkeit der rückwirkenden Generierung von Stichprobendaten für das Jahr 1994 – genannt, die einer entsprechenden Korrektur auch der Verhältniswerte entgegengestanden hätten. Soweit bei der Anfügung des Satz 3 in § 25 Abs. 3 RSAV durch das GKV-SolG der Gesetzgeber eine Änderung der Verhältniswerte für 1994 nicht für erforderlich gehalten hat (BT- Drucks. 14/157, S. 35), bezieht sich diese Äußerung nur auf eine durch die zwischenzeitlich erreichte Verbesserung der Datengrundlagen im Leistungsbereich mögliche Korrektur der Verhältniswerte, sie betrifft aber nicht die hier erörterte Frage der Auswirkung der Korrektur der Versicherungszeiten auf die Verhältniswerte des betreffenden Ausgleichsjahres.
Dieser Fehler bei der Korrektur der Versicherungszeiten betrifft nicht das Ausgleichsjahr 1995 und 1996. Zwar ergab die Grundbereinigung auch für diese Jahre eine Reduzierung der Zahl der Versicherten um 750.000 bzw. 650.000 Versicherte. Für diese Jahre sind neben den Versicherungszeiten aber auch die Verhältniswerte korrigiert worden. Die Beklagte ist insofern entsprechend der Anlage 10 der Vereinbarung 97 vorgegangen und hat die Verhältniswerte für 1995 und 1996 auf der Grundlage der Stichproben-Pro-Tage- Werte des Jahres 1997 berechnet. Mit diesem Vorgehen wird das Problem der verfälschten Pro-Tage-Werte aus den Stichproben für 1995 und 1996 umgangen, weil in den Meldungen für 1997 sowohl bei den Versicherungszeiten (Satzart 40) wie den Leistungsausgaben (Satzart 41) die gestrichenen Versicherten nicht enthalten sind. Buchner u.a. (S. 53) räumen daher ein, dass das Vorgehen der Beklagten sachgerecht sei, sofern nichts gegen die Verwendung der Werte aus dem Jahre 1997 spreche (dazu sogleich unten).
b) Die Korrektur der Verhältniswerte für 1995 und 1996 ist rechtmäßig, insbesondere durfte die Beklagte die Korrektur auf der Basis der Daten aus 1997 durchführen.
aa) Rechtsgrundlage für die Korrektur ist § 25 Abs. 3 RSAV. Diese Vorschrift ist weder wegen fehlender Ermächtigung nichtig noch verstößt sie gegen das im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Verbot der Rückwirkung.
(1) § 266 Abs. 7 SGB V ermächtigt das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) u.a. das Nähere über die Ermittlung der Werte gemäß Abs. 5 (Ziff. 1 a.a.O.) und das Verfahren um die Durchführung des Ausgleichs (Ziff. 6 a.a.O.) durch Rechtsverordnung zu regeln. Diese Vorschrift genügt rechtsstaatlichen Anforderungen an Inhalt und Ausmaß einer Ermächtigung und bildet eine hinreichende Grundlage für die fragliche Regelung. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt, dass Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Der Gesetzgeber hat Tendenz und Programm der Rechtsverordnung so weit zu umreissen, dass deren Zielrichtung und möglicher Inhalt feststehen. Es genügt allerdings, wenn sich die Bestimmtheit mit Hilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lässt (BVerfGE 58, 257, 277; 85, 97, 105). Die Anforderungen an die Bestimmtheit hängen von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der Maßnahme ab. Geringere Anforderungen an die Bestimmtheit sind bei vielgestaltigen Sachverhalten zu stellen; gleiches gilt bei Eingriffen mit weniger schwerwiegenden Auswirkungen (vgl. BVerfGE 58, 257, 278; s.a. Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG, 5. Aufl., Art. 80 Rdn. 12).
Der Gesetzgeber hat sich auf die Regelung der grundlegenden Fragen, nämlich der Zielsetzung des RSA (§ 266 Abs. 1 Satz 2 SGB V), der Festlegung der maßgeblichen Ausgleichsparameter und der Grundzüge der Datenerhebungen beschränkt. In diesem Rahmen hat der Verordnungsgeber die Einzelheiten des RSA-Verfahrens zu regeln. Angesichts der Vielschichtigkeit und Komplexität der Materie konnte und brauchte der Gesetzgeber Einzelheiten nicht festzulegen, zumal mit dem RSA Neuland betreten wurde und Erfahrungen gesammelt werden mussten, die ggf. ein rasches Reagieren erforderten. Die Überantwortung der Regelungskompetenz an die Exekutive ist auch angesichts des Umstandes, dass der RSA nur eine geringe grundrechtliche Eingriffsintensität aufweist (vgl. unten III. 1e) unbedenklich. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte sind an die Bestimmt heit der Ermächtigung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen.
Das vom Verordnungsgeber nach § 266 Abs. 7 SGB V festzulegende RSA-Verfahren hat einerseits Ausgleichsgerechtigkeit anzustreben, so dass die Werte das Ausgabegeschehen möglichst realitätsgerecht abbilden sollen und ihre Festsetzung auf einer möglichst gesicherten Datengrundlage erfolgt. Andererseits soll aber das Ausgleichsverfahren jährlich, d.h. bis zum Ende des auf das Ausgleichsjahr folgenden Kalenderjahres durchgeführt werden (§ 266 Abs. 1 Satz 1 SGB V), was bedeuten kann, dass trotz einer möglicherweise nicht völlig zufriedenstellenden Datenbasis ein Ausgleich erfolgt. In einer solchen Situation muss der Verordnungsgeber die Möglichkeit haben, wenigstens nachträglich eine Verbesserung der Datenlage zu berücksichtigen. Es entspricht der Logik des § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V, dass nachträglich bekannt gewordene Erkenntnisse, die bereits durchgeführte Jahresausgleiche betreffen, in einem folgenden Ausgleichsverfahren berücksichtigt werden.
Daher umfasst die Ermächtigung zur Ermittlung der Werte nach ihrem Zweck auch die Befugnis, eine Korrektur dieser Werte vorzusehen, wenn dies aufgrund gewonnener Erfahrungen und Verfahrensverbesserungen zu einem – gemessen an den Zielen des RSA – verbesserten Ausgleich führt. Dabei widerspricht eine Korrektur der Verhältniswerte für drei zurückliegende Ausgleichsjahre auch nicht der Regelung des § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V, da – wie oben dargelegt – diese Korrekturmöglichkeiten nicht nur in dem zeitlich unmittelbar auf den zu korrigierenden Ausgleich folgenden Ausgleich besteht.
Insoweit kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass § 25 Abs. 3 RSAV vor dem Hintergrund der 1994 und 1995 ermittelten Ausgabenprofile auf Wunsch der Spitzenverbände in die RSAV eingefügt worden ist (Spadzinski, KrV 1997, 226, 228). Unbedenklich ist auch die durch die Änderung des § 25 Abs. 3 RSAV durch die 2. RSA-ÄndVO erfolgte Verschiebung der Korrekturen in das Ausgleichsjahr 1997 und der Erweiterung der Korrekturmöglichkeit auch für das Jahr 1996. Das mit der Vereinbarung 1997 modifizierte Hochrechnungsverfahren, das als wesentlicher Bestandteil zur qualitativen Verbesserung der Ausgabenprofile anzusehen war (vgl. Spadzinski, a.a.O.), kam erst 1998 zur Anwendung, so dass aufgrund der anzunehmenden weiteren Verbesserung der Datenbasis es geboten war, die Korrekturen erst nach Vorliegen dieser Daten vorzunehmen.
(2) § 25 Abs. 3 RSAV verletzt nicht das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG), weil in der angeordneten Korrektur der Verhältniswerte eine unzulässige Rückwirkung zu sehen wäre.
Eine echte Rückwirkung (soweit der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts statt von echter und unechter Rückwirkung von Rückwirkung und tatbestandlicher Rückanknüpfung spricht, BVerfGE 72, 200, 241, ist der Unterschied nur terminologischer Natur, vgl. Pieroth, JZ 1990, 279, 281) liegt vor, wenn das Gesetz nachträglich ändernd in einen abgewickelten, der Vergangenheit angehörenden Tatbestand eingreift (BVerfGE 57, 361, 391; 72, 175, 196). Tatbestand meint dabei nicht Elemente des Sachverhalts, sondern bereits entstandene Rechtsfolgen (vgl. Pieroth, a.a.O.; s.a. BVerfGE 72, 200, 241 f.). Schon von daher gehen Erwägungen, dass die fraglichen Haushaltsjahre abgeschlossen gewesen seien, an der Sache vorbei: Hier geht es nur darum, inwiefern § 25 Abs. 3 RSAV die an die Ergebnisse des Haushaltsjahres anknüpfende rechtliche Bewertung im Rahmen des RSA nachträglich verändert hat. Dabei kann die Vorschrift schon deshalb nicht als Eingriff in den Bestand einer ursprünglich gelten den Rechtsfolgenlage angesehen werden, weil keine Änderung der durchgeführen Jahresausgleichsverfahren erfolgt, sondern lediglich im Rahmen des das Ausgleichsjahr 1997 betreffenden Verfahrens für die Vergangenheit eine Neubewertung des Beitragsbedarfs stattfindet und dieser Betrag als "Rechnungsposten" in die Feststellung des Beitragsbedarfs des Ausgleichsjahres 1997 eingeht. Darüber hinaus bestand jeweils vor Durchführung der Jahresausgleichsverfahren 1994 bis 1996 die Korrekturmöglichkeit, so dass die Jahresausgleiche, wenn auch nicht rechtlich, so doch faktisch unter dem Vorbehalt einer "Änderung" standen. Die durch die 1. RSA-ÄndVO eingefügte Fassung des § 25 Abs. 3 RSAV, die eine Korrektur der Verhältniswerte für 1994 und 1995 im Jahresausgleich von 1996 vorsah, datiert vom 17.07.1996, während der endgültige Jahresausgleich 1994 sowie der Jahresausgleich 1995 – wie dem Senat aus dem Parallelverfahren L 5 KR 109/99 bekannt ist – mit Bescheiden vom 04.12.1996 erfolgte. § 25 Abs. 3 RSAV wurde durch die 2. RSA-ÄndVO am 22.10.1997 geändert, also bevor der den Jahresausgleich 1996 betreffende Bescheid vom 04.12.1997 erging. Soweit in § 25 Abs. 3 RSAV eine Regelung mit unechter Rückwirkung zu sehen sein sollte, wäre diese Regelung im Hinblick auf den verfolgten Zweck einer Verbesserung der Jahresausgleiche und der damit verbundenen größeren Ausgleichsgerechtigkeit zulässig, zumal angesichts der skizzierten Rechtsentwicklung schutzwürdiges Vertrauen der Krankenkassen auf den Bestand der Gesetzeslage nicht entstehen konnte.
bb) Auch die Korrektur der Verhältniswerte stand entgegen der Auffassung des SG nicht im Ermessen der Beklagten. Zwar "kann" nach § 25 Abs. 3 Satz 1 in der Fassung der 2. RSA-ÄndVO das BVA eine Korrektur vornehmen, wobei der Verordnungsgeber bei der Einführung des Abs. 3 durch die 1. RSA-ÄndVO auch davon ausgegangen ist, dass die Entscheidung über die Durchführung der Korrektur nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen sei (BR-Drucks. 403/96, S. 21). Dieses Ermessen war allerdings schon damals begrenzt, da nach Satz 2 a.a.O. das BVA an einen einheitlichen Vorschlag der Spitzenverbände gebunden ist, also entsprechend dem Vorschlag zu verfahren hat. Die den Bescheiden vom 11.02.1999 zugrundeliegende Fassung des § 25 Abs. 3 RSAV geht auf die Änderung durch Art. 5 Nr. 1a GKV-SolG zurück, durch den Satz 3 angefügt wurde. Schon dessen Wortlaut ("werden … korrigiert") spricht dagegen, dass dem BVA bezüglich des "Ob" der Korrektur ein Ermessen verbleiben sollte. Dies wird durch die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/157, S. 35) bestätigt: Da ein einheitlicher Vorschlag aller Spitzenverbände zur Korrektur der Vorjahre nicht zustandegekommen sei, solle die Berichtigung der Jahre 1995 und 1996 durch eine entsprechende Verpflichtung des BVA gewährleistet werden. Für die Korrekturjahre 1995 und 1996 greift somit die Ermessensregelung des Satz 1 nicht ein, vielmehr ist nach Satz 3, der als neuere Regelung der des Satz 1 vorgeht, das BVA zur Korrektur verpflichtet, wenn – wie hier – kein einheitlicher Vorschlag der Spitzenververbände vorliegt.
cc) Die Beklagte durfte die Verhältniswerte für 1995 und 1996 auf der Basis der Datenerhebung des Jahres 1997 korrigieren.
Soweit die Klägerin grundsätzlich in Zweifel zieht, dass die geänderten Verhältniswerte die Gegebenheiten der Jahre 1995 und 1996 besser widerspiegeln als die in den betreffenden Jahren verwandten, ist ihr entgegenzuhalten, dass weder im IGES-Gutachten (S. 37) noch von Buchner u.a. (S. 58) die grundsätzliche Sinnhaftigkeit der Korrektur der ursprünglichen Jahresergebnisse in Frage gestellt wird. Im IGES-Gutachten (S. 44 ff.) wird auf der Grundlage der vorgeschlagenen Alternativmethode für 1996 immerhin noch eine Beitragsbedarfskorrektur von rund 196.000.000,– DM konzediert, wovon nur rund 34.000.000,– DM auf die Bestandsbereinigung bei den Familienversicherten, dagegen rund 162.000.000,– DM auf den Verfahrenswechsel von der Verbands- zur Einzelkassenhochrechnung (die von dem IGES-Gutachten nicht in Frage gestellt und von Buchner u.a. (S. 87) als sinnvoll vertretbar bezeichnet wird) entfallen. Dies zeigt deutlich, dass – wovon auch der Gesetzgeber des GKV-SolG ausgegangen ist (BT-Drucks. 14/157, S. 35) – die Ergebnisse der Stichprobe 1997 und das angewandte neue Hochrechnungsverfahren zu einer Verbesserung geführt hatten, die eine Korrektur der Jahre 1995 und 1996 nahelegte.
Gegen die Verwendung der Daten aus 1997 wird in den Gutachten (IGES-Gutachten S. 19 ff.; Buchner u.a. S. 58 ff.) allerdings ein gewandt, diese Vorgehensweise setze voraus, dass die Verhältniswerte von einem Ausgleichsjahr zum nächsten stabil seien. Dies sei nur dann der Fall, wenn sowohl im Ausgleichsjahr wie in den Korrekturjahren die Verteilung der Ausgaben auf die einzelnen Versichertengruppen (Profilverläufe) die tatsächlichen Verhältnisse in dem jeweiligen Jahr, für das der Ausgleich durchgeführt werde, widerspiegele. Diese Annahme treffe wegen der 1997 wirksam gewordenen leistungsrechtlichen Änderungen nicht zu, da anzunehmen sei, dass sie die Leistungsinanspruchnahme der Versichertengruppen in unterschiedliche Maße beeinflusst hätten. Die Gutachter nennen eine Reihe von Gesetzesänderungen im Arzneimittel-, Zahnersatz- und Krankengeldbereich, wegen der ihrer Ansicht nach von einer Änderung der Profilverläufe auszugehen ist.
Der Senat hält diese Einwände nicht für überzeugend. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass § 267 Abs. 3 Satz 1 SGB V die Ermittlung von Verhältniswerten nur in Abständen von drei Jahren vorschreibt, der Gesetzgeber also offenbar möglichen Änderungen der Profilverläufe keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat. Vor allem können die Gutachter hinsichtlich der angeblich anzunehmenden unterschiedlichen Auswirkungen der Gesetzesänderung nur vage Vermutungen äußern; bei näherer Betrachtung sind ihre Ausführungen nicht plausibel. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, es sei zu unterscheiden, ob Gesetzesänderungen nur einen Niveau- oder einen Struktureffekt hätten. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die Absenkung der Bemessungsgrundlage für das Krankengeld über den Niveau- auch einen Struktureffekt gehabt haben soll. Der Wegfall von Zahnersatzleistungen für nach dem 31.12.1978 geborene Versicherte dürfte sich praktisch nicht ausgewirkt haben, weil die Versichertengruppen bis zum 18. Lebensjahr in den Jahren 1995 und 1996 kaum in nennenswertem Umfang Zahnersatzleistungen in Anspruch genommen haben dürften. Inwiefern die Absenkung der Belastbarkeitsgrenze in § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB V für chronisch Kranke zu einer Änderung der Profilverläufe geführt haben soll, ist nicht erkennbar. Die Erweiterung der Befreiung betrifft eher die Frage des Ausgleichs für diese Personengruppe, deren erhöhte Morbiditätim gegenwärtigen RSA nicht ausgeglichen wird. Soweit Buchner u.a. geltend machen, die Krankenhäuser hätten 1997 erstmals nicht der Budgetierung unterlegen, so dass "davon ausgegangen werden (könne), dass der Fortfall der Budgetierung das Leistungssteuerungsverhalten der Krankenhäuser beeinflusst habe", werden die Gründe hierfür (etwa deutlich gestiegene Leistungsausgaben) nicht genannt. In dem IGES-Gutachten wird demgegenüber eine zunehmende Abrechnung von Fallpauschalen und der Übergang von allgemeinen Pflegesätzen zu Abteilungspflegesätzen angeführt. Schon der Umfang dieses Wechsels der Abrechnung ist nicht quantifiziert; es werden auch keine Gründe genannt, inwiefern Versichertengruppen in unterschiedlichem Ausmaß hiervon betroffen gewesen sein sollen. Eingeräumt hat die Beklagte, dass die Zuzahlungserhöhungen für Arzneimittel einen Struktureffekt gehabt haben. Insoweit weist sie aber darauf hin, dass die Profile 1996 in diesem Hauptleistungsbereich wegen schlechter Ausschöpfungsquoten profilbildender großer Krankenkassen verzerrt gewesen seien, so dass die Profile von 1997 in diesem Bereich realitätsgerechter gewesen seien.
Nach Auffassung des Senats belegen die Gutachten nicht, dass die von der Beklagten gewählte Korrekturmethode nicht zu sachgerechten Verbesserungen der Verhältniswerte für 1995 und 1996 geführt hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Spitzenverbände auf dieses Verfahren geeinigt hatten; es ist nur deshalb nicht nach § 25 Abs. 3 Satz 2 RSAV für die Beklagte verbindlich gewesen, weil sich die Spitzenverbände nicht auf eine Korrektur der Verhältniswerte hatten einigen können. Dies beruhte aber offenbar weniger darauf, dass die Sachgerechtigkeit der vereinbarten Methode bezweifelt wurde, als vielmehr darauf, dass von einer betroffenen Kassenart wegen der "Kalkulierbarkeit von Transferzahlungen" die Übertragung des gewonnenen Erkenntniszuwachs auf "eigentlich bereits abgeschlossene" Ausgleiche in Zweifel gezogen wurde (vgl. Spadzinski, KrV 1999, 122, 123).
c) Die Beklagte hat auch fehlerfrei die Fälligkeit der sich aus der Neuberechnung des Beitragsbedarfs ergebenden Beträge dahingehend bestimmt, dass in den Jahresausgleichsverfahren 1997 bis 1999 je ein Drittel der Beträge fällig sind. Der Auffassung des SG, die Beklagte habe bezüglich der Festlegung der Fälligkeit "kassenindividuelle" Ermessenserwägungen vornehmen müssen, kann der Senat nicht folgen. Rechtsgrundlage ist insoweit § 25 Abs. 4 Satz 2 RSAV (eingefügt durch das GKV-SolG). Danach kann das BVA die Fälligkeit der auf die Korrektur entfallenden Teile der Ausgleichszahlung im Benehmen mit den Spitzenverbänden abweichend von § 19 Abs. 3 RSAV bestimmen. Der Gesetzgeber hat die Regelung damit begründet, die Verpflichtungen könnten bei einzelnen Krankenkassen zu erheblichen finanziellen Zusatzbelastungen führen, wie von den betroffenen Krankenkassen bei der Haushaltsplanung nicht hinreichend habe berücksichtigt werden können. Umgekehrt sei den ausgleichsberechtig ten Krankenkassen eine spürbare zeitliche Streckung der korrektur bedingten Ausgleichsforderungen zumutbar (BT-Drucks. 14/157, S. 35). Wenn auch in der Begründung erwähnt wird, dass Beitragssatzerhöhungen möglichst vermieden oder begrenzt werden sollten, ergibt sich aus dieser Wendung nicht, dass deswegen bei jeder Krankenkasse geprüft werden sollte, inwiefern eine zeitliche Streckung der Zahlungen geboten war.
Vor allem sprechen die praktischen Auswirkungen gegen die vom SG vertretene Auffassung. Unabhängig davon, dass schon rein tatsächlich das BVA die erforderliche detaillierte Prüfung der finanziellen Situation aller am RSA beteiligten etwa 600 Kassen nicht vornehmen könnte, spricht die Konstruktion des RSA als "Null-Summen- Spiel" gegen individuelle Erwägungen und Entscheidungen. Da die ausgleichsberechtigten Kassen nur das erhalten können, was die ausgleichsverpflichteten Kassen einzahlen, wäre das Ausgleichsverfahren ohne einheitlichen Fälligkeitstermin für alle Verpflichtungen und Forderungen nicht durchführbar. Somit sind nach § 25 Abs. 4 Satz 2 RSAV nur auf die GKV insgesamt bezogene Erwägungen zur Fälligstellung der auf die Korrektur entfallenden Ausgleichszahlungen erforderlich. In den Bescheiden (Erläuterungen zu Position 2) hat die Beklagte die Gründe für ihre Entscheidungen dargelegt. Der Verteilung der Fälligkeit auf drei Jahre haben alle Spitzenverbände zugestimmt, der VdAK hat lediglich eine andere Aufteilung dahingehend vorgeschlagen, dass der Ausgleich für das Korrekturjahr 1994 mit dem Jahresausgleich 1997, der Ausgleich für das Korrekturjahr 1995 mit dem Jahresausgleich 1998 und der Ausgleich für das Korrekturjahr 1996 mit dem Jahresausgleich 1999 erfolgen solle. Die genannten Gründe des BVA für die gewählte Drittelung der auf die Korrekturen insgesamt entfallenden Beträge, nämlich im Interesse einer Beitragssatzstabilisierung unterschiedliche Be- oder Entlastungen zum jeweiligen Fälligkeitstermin zu vermeiden, sind sachgerecht und halten sich im Rahmen des eingeräumten Ermessens.
d) Soweit das Sozialgericht die Bescheide vom 04.12.1997 insoweit aufgehoben hat, als sie Korrekturen des Beitragsbedarfs für Vorjahre enthalten, ist die Entscheidung aus den oben zu a) aa) genannten Gründen unzutreffend. Im Übrigen sind diese Korrekturen ohnehin in die Neuberechnung des Beitragsbedarfs für 1994 – 1996 in den Bescheiden vom 11.02.1999 einbezogen.
III.
Die Vorschriften des RSA sind sowohl mit dem Grundgesetz (GG) wie EG-rechtlichen Bestimmungen vereinbar.
1. a) Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Regelung des RSA ergibt sich aus Art. 74 Nr. 12 GG. Der Begriff der Sozialversicherung ist weit zu verstehen und umfasst alles, was sich der Sache nach als Sozialversicherung darstellt (BVerfGE 87, 1, 34; 75, 108, 146, std. Rspr.). Der RSA ist Teil der Organisation der sozialen Krankenversicherung und dient der Etablierung eines sozialen Wettbewerbs, dessen Ziel nicht Risikoselektion und eine Marktverdrängung von Konkurrenten ist, sondern der zu Beitragssatzgerechtigkeit beitragen soll und bei dem die Verbesserung des Gesundheitssystems als Ganzes im Vordergrund steht (vgl. BSGE 82, 78, 81f). Eine bundesgesetzliche Regelung ist zur Wahrung der Rechtseinheit schon deshalb notwendig, weil in der GKV landesunmittelbare und bundesunmittelbare Krankenversicherungsträger konkurrieren und daher bundeseinheitliche Rahmenbedingungen für diesen Wettbewerb erforderlich sind.
b) Die Ausgestaltung des RSA, insbesondere die weitgehende Verantwortlichkeit der Spitzenverbände für die Ermittlung der ausgleichsrelevanten Daten ist rechtsstaatlich unbedenklich.
Bei der Regelung einer so komplexen und vielschichtigen Materie wie sie der RSA darstellt, ist dem Gesetzgeber zuzugestehen, dass er sich auf erste Reformschritte beschränkt, um ausgehend von den gewonnenen Erfahrungen ggf. Korrekturen vorzunehmen und das Verfahren weiterzuentwickeln (BVerfGE 89, 365, 379 f).Ferner ist zu berücksichtigen, dass für den Gesetzgeber bei Erlass des GSG dringender Handlungsbedarf bestand. Die Beitragssatzunterschiede – zwischen 8 bis 16,8 % (vgl. BT-Drucks. 12/3608, S. 74) – hatten ein verfassungsrechtlich bedenkliches Ausmaß erreicht. Zwar sind ungleiche Beitragssätze notwendige Folge eines gegliederten Krankenversicherungssystems (vgl. BSGE 58, 134, 144), so dass angesichts der grundgesetzlichen Freiheit des Gesetzgebers zur organisatorischen Ausgestaltung der GKV (BVerfGE 39, 302, 315; 89, 365, 377) im Grundsatz der gegliederte Aufbau der Krankenversicherung auch das Bestehen von Beitragssatzunterschieden rechtfertigt. Soweit diese Unterschiede jedoch ein unangemessenes Ausmaß erreichen, ist die Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht mehr hinnehmbar, zumal Unterschiede in den Leistungen angesichts des weitestgehend für alle Krankenkassen einheitlichen Leistungskatalogs verschieden hohe Beitragssätze kaum legitimieren können (BVerfGE 89, 365, 378).
Das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluss vom 08.02.1994 (a.a.O., S. 379) daher eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur Begrenzung der Beitragssatzunterschiede postuliert. Vor dem Hintergrund dieses verfassungsrechtlichen Auftrags hat der Gesetzgeber einerseits durch die Aufhebung der gesetzlichen Zuweisung großer Versichertengruppen (vor allem der Arbeiter) an bestimmte Krankenkassen und die Einräumung von Kassenwahlrechten den Versicherten die Möglichkeit gegeben, sich durch Wahl einer anderen Krankenkasse der ungleichen Belastung zu entziehen. Angesichts der durch die historische Entwicklung bedingten unterschiedlichen Risikobelastungen der Krankenkassen sollten aber vor der ab 01.01.1996 erstmals möglichen Kassenwahl durch den RSA möglichst gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Krankenkassen geschaffen werden. Vor allem hat der Gesetzgeber den RSA als Bedingung für einen das Solidaritätsprinzip wahrenden Wettbewerb in der GKV angesehen (BT-Drucks. 12/3608, S. 74). Dabei war bei Beratung des GSG bekannt, dass die Datengrundlage für die Durchführung des RSA entweder fehlte oder unzuverlässig war. Letzteres gilt vor allem für die Versicherungszeiten der Familienversicherten, die nunmehr Bedeutung erlangten, über die den Krankenkassen bislang aber nur unzureichende Informationen vorlagen (vgl. die Begründung zur Einführung des § 10 Abs. 6 SGB V, BT-Drucks. 12/3608 S. 76). Gänzlich fehlten differenzierte Angaben über Grundlöhne und über die nach den Versichertengruppen differenzierten Leistungsausgaben (a.a.O., S. 118). Da andererseits die schnellstmögliche Umsetzung des Ausgleichsverfahrens geboten war, lag es für den Gesetzgeber nahe, zum einen die Krankenkassen und ihre Verbände in das Verfahren einzubeziehen und ihnen eine weitgehende Verantwortung für die Durchführung des Verfahrens zuzuweisen. Die Einbindung des Sachverstandes insbesondere der Spitzenverbände sowie der mit der Notwendigkeit ihrer Einigung verbundene Interessenausgleich versprach eine reibungslosere Durchführung des RSA; zudem entspricht die Mitverantwortung der Kassen und ihrer Verbände der Tradition der GKV. Zum anderen sollte – auch im Interesse einer zügigen Durchführung des RSA – der Verwaltungsaufwand für die Ermittlung der Daten begrenzt werden. Zwar hat der Gesetzgeber wegen der mit dem Ausgleichsverfahren unter Umständen verbundenen finanziellen Auswirkungen auf die Beitragsbelastung der Versicherten eine möglichst solide Datenbasis für erforderlich gehalten. Gleichzeitig sollte aber auch der finanzielle Aufwand für die Datenerhebung begrenzt werden (a.a.O., S. 118). Insoweit hat er einen Mittelweg gewählt, um einerseits eine hinreichende tragfähige Basis für die Durchführung des RSA zu schaffen und andererseits den Verwaltungsaufwand zu begrenzen.
c) Der RSA verstößt nicht gegen Grundlagen der Finanzverfassung des Grundgesetzes.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach über Finanzausgleichsverfahren in der Sozialversicherung, bei denen teils landesunmittelbare, teils bundesunmittelbare Träger beteiligt waren, zu entscheiden hatte, ohne dass es eventuelle finanzverfassungsrechtliche Grenzen eines solchen Finanzverbundes problematisiert hat (vgl. BVerfGE 11, 105; 23, 12; 36, 383; s.a. St. Weber, Die Organisation der Gesetzlichen Krankenversicherung, 1995, S. 221 ff.).
Weder Art. 104a Abs. 1 i.V.m. Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG noch Art. 107 Abs. 2 GG lassen sich Aussagen zur Zulässigkeit des RSA entnehmen. Beim RSA geht es allein um die Verteilung von Sozialversicherungsbeiträgen. Diese dienen nicht der allgemeinen Mittelbeschaffung des Staates, sondern ausschließlich der Finanzierungen der Sozialversicherung, die Finanzmasse der Sozialversicherung ist auch rechtlich und tatsächlich von den allgemeinen Staatsfinanzen getrennt (vgl. BVerfGE 75, 108, 148).
aa) Der Finanzausgleich nach Art. 107 Abs. 2 GG ist eine abschließende Regelung nur für die Umverteilung der den Ländern nach Art. 107 Abs. 1 GG zugewiesenen Finanzmassen (Vogel/Kirchhof in: Bonner Kommentar (Zweitbearbeitung), Art. 107 Rdn. 145; Pieroth in Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 107 Rdn. 6). Art. 107 Abs. 1 GG regelt im Zusammenhang mit der Verteilung des Finanzaufkommens im Bundesstaat den auf die einzelnen Länder entfallenden Anteil ("horizontale Verteilung", vgl. BVerfGE 72, 330, 384). Der Finanzausgleich nach Art. 107 Abs. 2 GG dient der Korrektur der Ergebnisse dieser primären Steuerverteilung (BVerfGE 86, 148, 214). Dieser sekundäre horizontale Finanzausgleich befasst sich daher nur mit dem Ausgleich der Finanzkraft der Länder und Gemeinden und soll die Ausgewogenheit der allgemeinen Haushalte dieser Gebietskörperschaften sicherstellen. Angesichts der voneinander zu trennenden Finanzmassen der Sozialversicherung und der allgemeinen Staatsfinanzen und des auf die Umverteilung der Finanzmassen nach Art. 107 Abs. 1 GG beschränkten Regelungsgehaltes des Art. 107 Abs. 2 GG ist ein Verstoß gegen Art. 107 Abs. 2 GG nicht erkennbar (ebenso St. Weber, a.a.O., S. 240; a.A. P. Kirchhof in: Schulin, HS-KV, § 53 Rdn. 48).
bb) Der RSA ist auch nicht wegen Art. 104a Abs. 1 i.V.m. Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG unzulässig. Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG regelt ebenso wie der Art. 104a Abs. 1 GG die Lastenverteilung für die Finanzierung von Verwaltungsaufgaben zwischen Bund und Ländern, wobei Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG abweichend von Art. 104a GG dem Bund für die dort genannten Bereiche die alleinige Finanzierungsverantwortung zuweist. Art. 120 Abs. 1 GG betrifft aber allein das Verhältnis zwischen Bund und Ländern, er besagt auch nichts darüber, in welchem Umfang und für welche Leistungen die Sozialversicherungsträger Zuschüsse verlangen können (BVerfGE 11, 221, 235; s.a. Pieroth, a.a.O., Art. 120 Rdn. 7). Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG legt somit nicht fest, dass der Bund immer einen besonderen Zuschussbedarf der Sozialversicherungsträger selbst tragen müsste und ihn nicht ggf. über Finanzausgleichsverfahren an die Sozialversicherungsträger weitergeben dürfte (s. Bieback, VSSR 1993, 1, 18). Da es kein verfassungsrechtlich festgeschriebenes, am Bundessystem orientiertes Verteilungssystem der Finanzmittel der Sozialversicherungsträger gibt, findet Art. 104a Abs. 1 GG weder auf Finanztransfers von landes- zu bundesunmittelbaren Sozialversicherungsträgern noch auf Transferzahlungen zwischen landesunmittelbaren Versicherungsträgern verschiedener Bundesländer Anwendung (St. Weber, a.a.O., S. 242).
cc) Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 11.11.1999 zum Länderfinanzausgleich (BVerfGE 101, 158) lassen sich angesichts der unterschiedlichen Ziele von RSA und Länderfinanzausgleich keine Erkenntnisse gewinnen. Während es bei dem Länderfinanzausgleich um die Verringerung von Finanzkraftunterschieden unter den Ländern geht, sollen beim RSA unterschiedliche Risikobelastungen ausgeglichen werden. Jede Krankenkasse soll durch den RSA so gestellt werden, als habe sie eine GKV-durchschnittliche Versichertenstruktur und durchschnittliche Beitragseinnahmen. Beitragssatzunterschiede sollen nur noch auf einer unterschiedlichen Leistungserbringung und Effizienz der Kassen beruhen. Die Argumentation, die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zum Nivellierungsverbot und dem Verbot einer Verkehrung der Finanzkraftrelation (vgl. a.a.O., S. 222) seien auf den RSA insofern übertragbar, als es nicht angehe, dass "Zahlerkassen" einen höheren Beitrag hätten als "Empfängerkassen", verkennt diese Konstruktion des RSA. Wenn die Finanzkraft einer Kasse ihren Beitragsbedarf übersteigt, ihr Beitragssatz aber höher ist als der einer Kasse mit umgekehrten Verhältnissen, ist dieser höhere Beitragssatz eher Ausdruck unwirtschaftlichen Verhaltens der "Zahlerkasse" und kann nicht als Argument gegen die Zulässigkeit der Ausgleichsverpflichtung angeführt werden.
d) Auf die Verletzung von Grundrechten kann sich die Klägerin nicht berufen, weil Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht grundrechtsfähig sind. Nach Art. 19 Abs. 3 GG sind juristische Personen in den Schutzbereich materieller Grundrechte nur einbezogen, wenn ihre Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der privaten natürlichen Personen ist (vgl. etwa BVerfGE 75, 192, 195 f.). Diese Voraussetzungen sind bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich nicht erfüllt, soweit sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Dies trifft auf die Krankenkassen zu, denn diese sind dem Staat eingegliederte Körperschaften des öffentlichen Rechts, die Aufgaben in mittelbarer Staatsverwaltung wahrnehmen. Sie verfügen zwar über einen – begrenzten – Raum eigenverantwortlichen Handelns, sind aber gleichwohl nur organisatorisch verselbständigte Teile der Staatsgewalt und üben der Sache nach mittelbare Staatsverwaltung aus (BVerfGE 39, 302, 313).
Diese Feststellung des Bundesverfassungsgerichts trifft ungeachtet der zwischenzeitlichen Rechtsentwicklung weiterhin zu. Insbesondere der durch die Einräumung weitgehender Wahlfreiheit der Mitglieder (§§ 173, 174 SGB V) eröffnete Wettbewerb unter den Krankenkassen bedeutet entgegen Ramsauer (NJW 1998, 481, 484) nicht, dass die Autonomie der Krankenkassen eine "neue Qualität" gewonnen hätte. Davon abgesehen, dass auch schon zur Zeit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in – eingeschränktem – Rahmen Wettbewerb bestand (nämlich zwischen Ersatzkassen und sog. "Primärkassen"), hat dieser Wettbewerb eine andere Funktion und Bedeutung als der Wettbewerb in der gewerblichen Wirtschaft. Er soll eine wirtschaftliche, zweckmäßige und qualitativ hochwertige Versorgung der Versicherten fördern, wobei nicht die Marktposition der einzelnen Kasse, sondern die Funktionsfähigkeit des Systems als Ganzes im Vordergrund steht (BSGE 82, 78, 81 f). Das Verhältnis der Krankenkassen wird auch in diesem Bereich ausschließlich durch öffentlich-rechtliche Normen bestimmt, Unterlassungsansprüche bei wettbewerbswidrigem Verhalten ergeben sich allein aus dem Gebot der Zusammenarbeit in § 86 SGB X (vgl. BGH NJW 1998, 2743, 2744).
Ebensowenig trägt in diesem Zusammenhang der Hinweis auf das Selbstverwaltungsrecht der Krankenkassen und dessen Ausprägung in der Finanz- und Haushaltsautonomie (so aber Sodan/Gast, NZS 1999, 265, 267 f.). Die Auffassung, wegen des Selbstverwaltungsrechts könnten die Krankenkassen nicht als rein staatliche Institution angesehen werden, übersieht, dass die Selbstverwaltung nur im Rahmen der Gesetze besteht, sie ist – anders als das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG) – nicht grundgesetzlich garantiert (St. Weber, a.a.O., S. 282; s.a. Isensee NZS 1993, 281, 283). Aus gesetzlich eingeräumten Befugnissen und Kompetenzen ist daher kein Rückschluss auf eine vermeintliche Autonomie der Krankenkassen möglich. Ebensowenig wie sich die Krankenkassen im Falle von Vereinigungen auf ihr Selbstverwaltungsrecht berufen können (BSGE 83, 118, 122), ist dieses durch die Auferlegung von Zahlungsverpflichtungen innerhalb der Organisation der Krankenversicherung berührt. Die Krankenkassen nehmen am RSA in ihrer Funktion als Träger der Krankenversicherung innerhalb eines öffentlich- rechtlichen, geregelten Systems teil und erfüllen auch insoweit nur gesetzlich zugewiesene und geregelte öffentliche Aufgaben. Sie sind somit in diesem Zusammenhang nicht grundrechtsfähig.
e) Ob der RSA an Grundrechten der Versicherten oder der Arbeitgeber zu messen ist, kann dahinstehen, da jedenfalls eine Verletzung von Grundrechten ausscheidet.
aa) Es ist zunächst fraglich, ob aus dem RSA resultierende Beitragserhöhungen oder (wegen sonst möglicher Beitragsermäßigungen) "Mehrbelastungen" wegen der Struktur der GKV überhaupt einer besonderen Rechtfertigung bedürfen. Dieser Ansicht liegt die Sichtweise zugrunde, dass die Mitglieder einer "Zahlerkasse" die Mitglieder der "Empfängerkasse" "subventionieren", mit anderen Worten die Mitglieder über ihre "eigentlichen" Beiträge hinaus zusätzliche Zahlungen erbringen. Diese Sichtweise wird dem RSA deshalb nicht gerecht, weil das Gesetz nach § 1 SGB V "die" Krankenversicherung, also die Gemeinschaft aller Versicherten, als Solidargemeinschaft, ansieht. Statt für eine – verfassungsrechtlich zu lässige (BVerfGE 39, 302, 315; 89, 365, 377) – Einheitskasse mit einem einheitlichen Beitragssatz für alle Versicherten hat sich der Gesetzgeber für ein gegliedertes System mit Krankenversicherungsträgern unterschiedlicher Struktur und regional unterschiedlicher Verbreitung entschieden. Ungeachtet dieser Gliederung sollen aber durch den RSA die Solidarlasten gleichmäßig auf die Mitglieder der GKV verteilt und so Beitragssatzgerechtigkeit erreicht werden. Der Mechanismus des Ausgleichsverfahrens lässt sich so darstellen, dass die beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder in einen gemeinsamen Topf fließen, aus dem dann jede Krankenkasse so viele Beiträge erhält, wie sie zur Finanzierung ihres spezifischen risikobedingten Beitragsbedarfs benötigt (vgl. Schneider, a.a.O., S. 130). Das Bild der "Zahler-" und "Empfänger kassen" entsteht nur deshalb, weil die Kassen zunächst die Beiträge einziehen und dann erst die risikogerechte Verteilung erfolgt (dagegen fließen im RSA in den Niederlanden die Beiträge in einen zentralen Fond, aus dem die Krankenkassen dann z.T. risikoabhängige Kopfpauschalen pro Mitglied erhalten, vgl. Böcken/ Butzlaff/Esche, Reformen im Gesundheitswesen, 2000, S. 87). "Mehr belastungen" der Mitglieder von "Zahlerkassen" sind daher nur Ausdruck des innerhalb der GKV bestehenden solidarisch zu deckenden Finanzbedarfs, so dass sich verfassungsrechtlich keine Fragen stellen können, die über die nach der Zulässigkeit einer Pflichtmitgliedschaft in einem gesetzlichen System hinausgehen.
bb) Hiervon abgesehen liegt eine Verletzung der in Betracht kommenden Grundrechte nicht vor.
(1) Das Grundrecht der Mitglieder oder der Arbeitgeber aus Art. 14 Abs. 1 GG ist nicht berührt. Sofern die sozialversicherungsrecht liche Stellung des Mitglieds überhaupt Eigentumsschutz genießt, greift der RSA in diese Position nicht ein, denn eventuelle Beitragserhöhungen betreffen nicht die bereits erworbene Stellung des Mitglieds. Das Vermögen als solches wird von Art. 14 Abs. 1 GG nicht geschützt, so dass die Auferlegung von öffentlich-rechtlichen Geldleistungspflichten den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG nicht berührt, sofern der Pflichtige nicht übermäßig belastet wird (BVerfGE 11, 221, 241; 76, 130, 141; 78, 232, 243; BSG SozR 3-2500 § 6 Nr. 6; s.a. Jarass in: Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 14 Rdn. 15 m.w.N.). Das ist hier ersichtlich nicht der Fall.
(2) Ob die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG thematisch berührt ist, weil den Beitragspflichten eine objektiv berufsregelnde Tendenz zukommt (so jedenfalls für die Arbeitgeber Ramsauer, a.a.O., S. 485) kann offen gelassen werden. Durch die Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen würde jedenfalls die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) berührt (vgl. BVerfGE 75, 108, 154 f; 78, 232, 244). Ein Eingriff ist im Hinblick auf die verfolgten Ziele der Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen und der Herstellung von Beitragssatz gerechtfertigt. Diese Ziele sind verfassungsrechtlich legitim. Der Gesetzgeber war sogar verpflichtet, zur Beseitigung übermäßiger Beitragssatzunterschiede tätig zu werden (vgl. BVerfGE 89, 365, 379).
Die Regelungen des RSA sind auch geeignet, die angestrebten Ziele zu fördern. Für die Eignung genügt es, wenn der RSA sich nur als erster Schritt in die richtige Richtung darstellt, da dem Gesetzgeber bei der Regelung eines komplexen Sachverhalts ein zeitlicher Anpassungsspielraum zuzugestehen ist, so dass er Neuregelungen in mehreren Stufen verwirklichen darf, um Erfahrungen zu sammeln (BVerfGE 54, 11, 37; 80, 1, 26; 85, 80, 91; 87, 1, 40f). Dass der RSA auch in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung in einem erheblichen Umfang dazu beiträgt, die rein versichertenstrukturbedingten Unterschiede in den Beitragssätzen abzubauen und er insoweit einen zentralen Beitrag zu der Chancengleichheit zwischen den miteinander im Wettbewerb stehenden Krankenkassen leistet, wird in dem vom BMG eingeholten Gutachten von IGES/Cassel/Wasem "Zur Wirkungsweise des Risikostrukturausgleichs in der gesetzlichen Krankenversicherung", Endbericht vom 15.02.2001 (im Folgenden: Endbericht) bestätigt (S. 31 ff.). Das Vergleichsszenario zeigt, dass ohne RSA die Beitragssätze bei einzelnen Krankenkassen (mit rund 14 Millionen Versicherten) deutlich über 18 % gelegen hätten (tatsächlicher durchschnittlicher Beitragssatz 13,9 %), während umgekehrt bei anderen Kassen Beitragssätze von 7,5 %, in zwei Extremfällen unter 3 % möglich gewesen wären (tatsächlicher durchschnittlicher Beitragssatz 12,6 %).
Der RSA ist auch erforderlich, weil ein gleichermaßen geeignetes, weniger belastendes Mittel nicht zur Verfügung steht. Die von Ramsauer (a.a.O., S. 486 f; ihm folgend Sodan/Gast, a.a.O., S. 273 f) vorgeschlagene Korridorlösung, bei der wegen der durch die ausgleichsfähigen Risikofaktoren nicht erfassten Kostenfaktoren den Zahlerkassen einen Zuschlag beim Beitragsbedarf von 5 % zugestanden wird, um dem "nicht ausgeglichenen Kostenrisiko" angemessen Rechnung zu tragen (wobei sich auf der anderen Seite die Zahlung an die Empfängerkassen verringern würden), stellt keine Alternative dar. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass von dieser Lösung nicht nur die von Ramsauer als benachteiligt angesehenen Kassen, die nur regional begrenzt in Ballungsräumen mit hoher Versorgungsdichte tätig sind, begünstigt würden, sondern alle Zahlerkassen (Schneider/Vieß, NJW 1998, 2702, 2704). Die Verringerung der zum Ausgleich zur Verfügung stehenden Finanzmassen würde außerdem zu größeren Beitragssatzunterschieden zwischen den Kassen führen, so dass das Ziel einer Beitragssatzangleichung in geringerem Maße gefördert würde. Behauptete Mängel in den Datengrundlagen würden sich auch in der Korridorlösung auswirken und sind daher kein Argument für deren Vorzug als milderes Mittel.
Schließlich ist der RSA im Vergleich zu dem angestrebten Zweck auch ein angemessenes Mittel, denn die mögliche Belastung des einzelnen wiegt im Vergleich mit dem Ziel eines solidarischen Ausgleichs innerhalb der GKV weniger schwer. Wenn der Gesetzgeber die Krankenkassen von Verfassungs wegen zu einem einzigen Träger zusammenfassen dürfte, womit ein "totaler" Lastenausgleich verbunden wäre, kann im übrigen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Regelung, die bei Beibehaltung des gegliederten Systems eine unterschiedliche Risikobelastung ausgleicht, nicht anders beurteilt werden (vgl. insoweit BVerfGE 36, 383, 393).
f) Das auch bei der Regelung der Rechtsverhältnisse öffentlich- rechtlicher Körperschaften zu beachtende objektive Willkürverbot (vgl. BVerfGE 62, 354, 370; 76, 130, 139; 78, 232, 248) ist nicht verletzt. Die Behauptung, der Gesetzgeber habe willkürlich die ausgleichsrelevanten Risikofaktoren begrenzt (so Ramsauer, a.a.O., S. 484; ähnlich Sodan/Gast, a.a.O., S. 270), trifft nicht zu. Vielmehr gibt es für die Beschränkung auf die indirekten Morbiditätsrisikofaktoren Alter, Geschlecht und Invalidität vernünftige und einleuchtende Gründe.
Soweit gefordert wird, es müsse zusätzlich das gesteigerte Nachfrageverhalten von Versicherten in Ballungsräumen mit hoher Versorgungsdichte, von dem auf diese Regionen räumlich beschränkte Kassen in besonderem Maße betroffen seien, berücksichtigt werden, ist schon zweifelhaft, ob sich empirisch ein Zusammenhang zwischen Versorgungsdichte und Nachfrageverhalten und daraus resultierender Belastung von Kassen belegen lässt (das räumt selbst Ramsauer, a.a.O., S. 485 ein). Zudem handelt es sich bei dem "Regionalfaktor" um einen Faktor, der weniger ausgleichswürdig als die berücksichtigten Faktoren Alter, Geschlecht und Invalidität ist, denn eine gute Versorgung vor Ort kommt allein den betreffenden Versicherten zugute, rechtfertigt also auch deren alleinige Belastung (so schon BSGE 58, 134, 147). Eine unwirtschaftliche Versorgungsstruktur in Ballungsgebieten darf nach der Logik des RSA, der Anreize zu einer wirtschaftlichen Leistungsorganisation setzen soll, im übrigen auch nicht ausgeglichen werden; vielmehr sollen die Krankenkassen auf das Herstellen wirtschaftlicherer Strukturen hinwirken (Schneider/ Vieß, a.a.O.; vgl. auch Endbericht, S. 183 f.).
Soweit es um das allgemeine Morbiditätsrisiko geht, hat zwar die Bestandsaufnahme der mit dem RSA gemachten Erfahrungen ergeben, dass die Hilfsindikatoren Alter, Geschlecht und Invalidität nicht allein ausreichen, um die Morbiditätsbelastung einer Kasse zu erfassen. Daher wird sowohl im Endbericht (S. 69) als auch in dem von einigen Spitzenverbänden eingeholten Gutachten von Lauterbach/Wille eine Weiterentwicklung des RSA mit dem mittelfristigen Ziel einer direkten Morbiditätsorientierung vorgeschlagen (s.a. BT-Drucks. 14/5681, S. 13). Die Gutachter des Endberichts betonen aber gleichzeitig gegenüber der Kritik, dass es sich bei der Nichtberücksichtigung des direkten Morbiditätsrisikos um einen "Geburtsfehler" des RSA handele und dass realisierbare Alternativen zu den indirekten Indikatoren bei der Einführung des RSA durch das GSG nicht zur Verfügung gestanden hätten. Schon die Enquete-Kommission des Bundestages "Strukturreform der Gesetzlichen Krankenversicherung" war in ihrem Endbericht vom 04.11.1989 nur zu dem Ergebnis gekommen, prägend für die Versicherungs- und Risikostruktur einer Krankenkasse sei die Altersgliederung, die geschlechtsspezifische Verteilung und die Familienversichertenquote (BT- Drucksache 11/6380, S. 191 ff., 193). Wegen der nach wie vor unzureichenden Datenlage haben die Gutachter einen nach Stufen gegliederten Zeitplan für die Einführung eines morbiditätsorientierten RSA bis zum 01.01.2007 vorgeschlagen (S. 90 ff.; so jetzt auch die Einfügung eines § 268 im Entwurf eines Gesetzes zur Reform des RSA, BT-Drucks. 14/6432, S. 4). Vor dem Hintergrund des bei Erlass des GSG bestehenden Handlungsbedarfs und des dem Gesetzgeber bei der Gestaltung komplexer Sachverhalte zuzugestehenden zeitlichen Anpassungsspielraums war die Wahl der Ausgleichsfaktoren sachlich begründet.
2. Die Vorschriften über den RSA sind auch mit dem Europarecht vereinbar.
a) Der RSA ist keine verbotene Beihilfe i.S.d. Art. 92 Abs. 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) in der bis 30.04.1999 geltenden Fassung (= Art. 87 der seit 01.05.1999 geltenden Fassung durch den Vertrag von Amsterdam (EG)). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in der Entscheidung vom 02.07.1974 (Slg. 1974, S. 709 Rdn. 33/35) in der teilweisen Befreiung von den Soziallasten eine unzulässige Beihilfe gesehen, wenn Unternehmen eines bestimmten Industriezweiges teilweise von den finanziellen Lasten freigestellt werden sollen, die sich aus der normalen Anwendung des allgemeinen Sozialversicherungssystems ergeben, ohne dass diese Befreiung durch die Natur oder den inneren Aufbau die ses Systems gerechtfertigt ist. Der RSA kann in diesem Sinne keine verbotene Beihilfe im Verhältnis zu solchen Arbeitgebern sein, deren Arbeitnehmer bei "Empfängerkassen" versichert sind und die wegen der RSA-Transferzahlungen unter Umständen einen geringeren Beitragsanteil zu zahlen haben. Davon abgesehen, dass angesichts der Wahlfreiheit der Arbeitnehmer diese sowohl bei "Zahler-" wie "Empfängerkassen" versichert sein können, ein Arbeitgeber also so wohl "belastet" wie "entlastet" sein kann, ist der RSA ein integraler Teil des deutschen Krankenversicherungssystems: Be- und Entlastungen von Arbeitgebern, die sich aus der Anwendung des RSA ergeben, beruhen auf der "normalen Anwendung des allgemeinen Sozialversicherungssystems".
b) Auch ein Verstoß gegen die Wettbewerbsvorschriften der EG (Art. 85, 86, 90 EGV = Art. 81, 82, 86 EG) liegt nicht vor. Da diese Normen nur das Handeln von Unternehmen betreffen, Wettbewerbsbeschränkungen aber allenfalls aus den angefochtenen Bescheiden folgen könnten, ist schon nicht erkennbar, inwiefern das Wettbewerbsrecht eingreifen soll. Ferner sind Ausgleichszahlungen in nerhalb des auf die Bundesrepublik beschränkten gesetzlichen Krankenversicherungssystems nicht geeignet, den – im Bereich der Systeme der sozialen Sicherheit gar nicht stattfindenden – Wettbewerb innerhalb des gemeinsamen Marktes zu beeinträchtigen. Im übrigen sind die Krankenkassen jedenfalls soweit es um die Durchführung der (Pflicht-)Versicherungen und die damit zusammenhängenden Fragen geht keine Unternehmen i.S.d. genannten EG-Vorschriften: Sie werden nach den vom EuGH in der Entscheidung "Poucet/Pistre" (Slg. 1995, I-637 Rdn. 18) entwickelten Kriterien nicht wirtschaftlich tätig, sondern erfüllen ausschließlich soziale Aufgaben (Heinze, BG 1995, 89, 92; Becker, JZ 1997, 534, 540; Rolfs, SGb 1998, 202, 205; Bieback, EWS 1999, 361, 362; Möller, VSSR 2001, 25, 35).
c) Ebensowenig liegt ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 59 EGV = 49 EG) vor. Die in diesem Zusammenhang genannten Entscheidungen des EuGH "Decker" (Slg. 1998, I-1831) und "Kohll" (Slg. 1998, I-1931) sind nicht einschlägig, da sie nur die Frage der Inanspruchnahme von Gesundheitsleistungen in einem anderen Staat der EG betreffen. Soweit es um das grenzüberschreitende Angebot von Versicherungen geht, sind in der Dritten Richtlinie Schadensversicherung (RL 92/49/EWG) des Rates vom 18.06.1992 (ABl. L. 228, S. 1) die Sozialversicherungssysteme ausdrücklich von deren Geltung ausgenommen worden. Der EuGH hat in der Entscheidung "Garcia" (Slg. 1996, I-1673) bestätigt, dass vom Geltungsbereich dieser Richtlinie nicht nur die Träger, sondern auch die Versicherungen und Vorgänge, mit denen sich die Träger in die sem Zusammenhang befassen, ausgenommen worden sind. In diesem Zusammenhang hat er herausgestellt, dass in der EG zwei Krankenversicherungsysteme existieren: ein privates System, das der Richtlinie unterliegt und daneben ein anderes, das den Charakter eines Systems der sozialen Sicherheit hat und vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen ist (a.a.O. Rdnr. 12). Ferner hat er darauf hingewiesen, Systeme der sozialen Sicherheit, die auf dem Solidaritätsgrundsatz beruhten, benötigten die Versicherungspflicht, die bei Anwendung der Richtlinie beseitigt würde (a.a.O. Rdn. 14 f). Nach dieser Entscheidung gilt somit im Bereich der Sozialversicherungssysteme die Dienstleistungsfreiheit insoweit nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Der Senat hat dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher die Revision zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).
Erstellt am: 23.07.2006
Zuletzt verändert am: 23.07.2006
